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［摘 要］在新的民法体系框架下,如何在土地集体所有制基础的条件下,进一步巩固农村土地承包经营权,实现土地承包经营权合法合理流转,是进一步盘活农村土地资产,促进村办集体企业产业转移的重要生产要素；文章从民法总则入手,深入分析当前我国农村土地承包经营权的流转途径,并针对其中的薄弱环节向基层政府提出针对性的政策与措施建议.
［关键词］土地承包经营权；流转；质押；土地所有制度；民法总则
［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2018.16.182
1民法总则的制定为进一步明确农村土地承包经营权的生产要素性质提出要求
《中华人民共和国民法总则》第五十五条提出“农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户”.对农村土地承包经营权的对象从内涵与外延上进行相对有效的限定,其侧重在于获得农村土地承包经营权的主体为农村集体经济组织成员,以家庭承包经营为主要生产方式.从体系解释而言,该法第五十六条第二款“农村承包经营户的债务,以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的,以该部分成员的财产承担”.对农村土地承包经营农户的债务承担做出了概括,将市场经济条件下,农村土地承包经营权主体参与市场交易,在生产流通中容易发生相应的债权债务关系纳入考量；然而农村土地承包经营权能否纳入本款中“该部分成员的财产”范围,以及如何规范农村土地承包经营权的合法流转,在民法总则中并未进行概括与提及.
《中华人民共和国土地承包法》第四条之规定“农村土地承包后,土地的所有权性质不变,承包地不得买卖”对土地本身作为生产要素的流转进行了限制,从文理解释出发,结合《中华人民共和国宪法》第十条“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；土地的使用权可以依照法律的规定转让”,国家其实对于建立在农村集体土地上的土地承包经营权的流转持开放态度,而对于土地要素本身的流转限制,也是立足于我国公有制为主体的社会主义经济制度作出的选择.
当前,对于土地承包经营权流转学理探讨的核心在于土地承包经营权性质；从债权的物权化角度出发,认为土地承包经营权基于承包方与所有权方最高人民法院黄松有表示：农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本,其权利性质属于物权,这也是农村土地承包法的立法重点所在.［倪晓.解读土地承包纠纷案件司法解释[N].法制日报,2005-07-30（001版）］.联产承包经营合同取得,保有土地承包经营权以作为农村集体经济组织成员为前提,且依据2005年公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后,以转包、出租、互换或者其他方式流转的,承包方应当及时向发包方备案”等,充分显示经过确认拥有土地所有权的农村经济集体作为发包方,监督、管理、参与承包方以及其余第三方之间的土地流转程序,因而其余承包方之间产生的土地承包经营权系债权.
然而,伴随社会主义市场经济体制的完善与农村进一步解放生产要素要求的出现,农村土地承包经营权趋向物权化转移,集中表现为原先作为债权相对方的发包方更多地向接受基层政府引导对农村土地进行管理的角色转变,其合同相对人的地位弱化,发包方与继受土地承包经营权的第三方成为流转关系的核心,当前土地承包经营权流转中的很多规定突破了债权债务关系中债权转移的规则限制,例如《土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后,以转包、出租、互换或者其他方式流转的,承包方应当及时向发包方备案”就在一定程度上突破民法中债务转让中“经债权人同意”的相关要求,而是有向债权转移中,债权人“应当通知债务人”转变的趋势,在土地承包经营合同上的债权债务主体的权利分界变得模糊；尤其是《农业法》中没有提到承包合同,而是“承包经营权受法律保护”集中体现了土地承包经营权的物权性质.
2当前土地承包经营权流转的主要模式与风险分析
《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转”.指出当前的土地承包经营权流转方式以“转包”“出租”“互换”“转让”“入股”参见《公司法》第二十七条的规定：股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外.对作为出资的非货币资产应当评估作价、核实资产、不得高估或者低估作价.法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定.为主；但从风险控制的角度而言,转包相对方应进行进一步的限制,由于以家庭联产承包责任制建立在土地承包经营权的基础上,涉及农民群众的切身利益,因此倘若可以完全依仗民法“意思自治”的原则进行土地承包经营权流转交易,可能会因合同法律效力存在瑕疵导致土地承包权益无法变现,或以土地承包经营权为抵押物的债权债务合同相对人为农村集体经济组织以外的自然人、法人或其他组织,因此抵押权变现的后果是农村集体经济组织以外的人被引入土地承包系统而与相关法律前提产生冲突.
除农村土地经营权的转让外,从《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换,双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换,当事人可以要求*农村土地承包经营权证变更登记手续”中可以发现,土地承包经营权的互换以自愿善意为前提,同时要求土地附加的权利义务关系应当伴随土地承包经营权主体的转移而转移,而作为类似于物权关系的债权,进行土地承包经营权的互换并未进一步明确进行登记变更手续的强制性规定；从立法者的角度讲,农村集体经济组织内部土地经营权流转公示程序相对简化的原因在于“农村”经济相对封闭,乡土的内部关系网发挥到道德约束作用,然而城市化的扩展使得农村集体经济组织范围逐渐扩大,例如华西村在行政范围上相继扩大近四倍,这种趋势使出台相关产业政策,促进流转公示制度的进一步完善被提上日程.
另外,无论是转包、出租、互换还是抵押等农村土地承包经营权的流转模式,确保土地承包经营权以及立足于土地承包经营权的家庭联产承包责任制、农村集体经济企业稳定发展的核心在于权利的有效变更.对于农村土地承包责任制能否落实民法上的“善意取得”,如在善意基础上的流转相对人在流转合同生效后,对于原土地承包经营权人在处分权上欠缺完整处分能力或存在瑕疵的,该相对人能否获得完整的土地承包经营权的问题；从某种意义而言,同一农村集体经济组织下,土地承包经营权流转若未*变更登记手续,公示力度较为欠缺,易发生一地数转的情况,因此从政策的角度而言,建议进一步完善土地承包经营权流转的公示程序,尤其是内部流转的登记手续,从制度上向“不动产”的法律规制上靠拢,尽量避免当前土地承包经营权公示力度介于动产与不动产之间而产生的不确定状态.
3完善农村土地承包经营权流转程序,降低流转风险的制度路径
农村土地承包经营权流转风险主要在于公示制度不完善、内部信息交流不畅通；纯粹意思自治可能导致外部抵押对农村经济组织状态产生冲击,而公示制度相对缺失的状态下,农村土地承包经营权能否适用物权意义尤其是动产物权概念上的善意取得并未进一步明确,在“三权分置”与土地承包经营权“债权物权化”等法学概念较为模糊的条件下,基层政府尤其是基层党政机关引导农村自治组织进行土地承包经营权的确权与纠纷解决工作,就不能仅看重土地承包经营权“是什么”而应当立足于“如何解决当前土地承包经营权流转中的问题”.
（1）引导农村集体经济组织转变角色,从承包合同发包方向农村土地管理、监督、运营的外延进一步扩展.积极发挥我国村民自治优势,推动基层政府、党委管理工作的下沉,依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产等；村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益”.同时,在该法第五条清晰界定了乡镇基层政府与农村村民委员会之间的关系——乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,村民委员会协助乡、镇的人民政府开展工作；通过对村民委员会的指导,使其充分发挥对农村集体经济组织的配合与协调作用,实现基层政府与村民委员会、农村集体经济组织间的联动,及时参与与反馈农村土地承包中的具体问题.
（2）进一步完善承包经营权流转合同的签订程序以及公示公开程序.如前文所述,土地承包经营权流转程序出于集体经济组织内部考量而趋向于简化,甚至在公示公开与备案上存在一些指代不明的情况,对此基层政府应当要求农村经济组织对涉集体经济组织外人员的土地承包经营权流转申请、公示程序完善化、制度化；并积极引导内部流转进行流转备案与公开公示.
（3）明确界定土地承包经营权法律关系的主体.“土地的产权明确是产权交易的前提,没有明确的权利主体,相关的物质利益就会成为搭便车的目标,而且在出现一定的市场风险时,土地的价值又得不到变现”丁关良.土地承包经营权初论[M].北京：中国农业出版社,2001（95）.明确土地承包经营权关系的主体,核心在于进一步理顺农村集体经济组织、村民小组以及农村基层自治组织和家庭联产承包责任制农户之间的关系.认识到当前农村集体经济组织为主流的情况下,确实存在村民小组对集体土地进行管理的现状,应当建立以村一级集体土地所有权为基本形态,村民小组一级为例外的集体土地所有制,并且要符合法人条件的村民小组进行登记,在民法上赋予村民集体经济组织与相关村民小组以法人地位.肖文桂.依法完善土地承包经营权制度[J].山西省委党校学报,2014（12）.
（4）国家层面加强立法建设,促进土地承包经营权制度的系统化、规范化.我国土地承包经营权制度作为农村土地基本制度,在我国的基本经济体系中发挥重要作用,但当前,针对性立法过于分散、立法不够系统化、体系化的问题十分突出,曾对土地承包经营权及其管理主体等对象进行规范的相关制度包括但不限于：《中华人民共和国村民组织法》《中华人民共和国宪法》《原中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国土地管理法》等,因此从上而下的立法完善与归纳统合就显得尤为重要,对于基层政府与农村自治组织而言,更要增强对相关政策的敏感性与反应力.
［作者简介］邬培娟（1967—）,山东省五莲县叩官镇财政经管服务中心,经济师,研究方向：农村经济管理.
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