论文论公司法的法定竞业禁止义务，本文是公司法方面函授毕业论文范文与竞业禁止和公司法和法定类函授毕业论文范文.
一、法定竞业禁止义务概述
(一)法定竞业禁止义务的一般理论
我国对于竞业禁止义务的含义大致能概括为两种观点,即广义竞业禁止义务和狭义竞业禁止义务.本文采用了狭义的观点,相应义务人与权利主体有独特关系,需要遵循法律或者协议规定,承担不进行竞业活动的义务.
《公司法》第148条对其进行了简单规定.该条款规定了两类特定义务人；该义务的性质是相对竞业禁止义务；禁止行为包括两种,即义务主体利用地位优势形成有利条件,掠夺本该归于公司的发展机遇后,为自己或者其他人进行生产、运营；阐明了竞业行为是所在公司之同种类发展机遇.
法定竞业禁止的设定,在某方面可能会妨害相应义务人进行自主经营.但是,只有限制这一小部分利益,才能使禁止竞业的义务人遵守市场经济运行地竞争规则,才能让其履行好自己的职务；才能保护企业商业机会,保障护企业运营安全；才能实现特定当事人的利益保护和利益平衡；才能形成良好、有序、公开、公平的社会主义市场秩序.
(二)公司法的法定竞业禁止义务的现状及问题
我国立法规定未能全面的表达出法定竞业禁止主体要求、行为认定以及责任承担等内容具体表现为下列方面.
第一,主体范畴相对狭窄.《公司法》规定该制度的义务人只有董事和高管.但从中国司法实践来看,监事、股东违反法律,进行竞业活动的案件也比较普遍,使公司合法权益难以有效维护.
第二,竞业行为界定不明.由于《公司法》对于何为“竞业行为”界定模糊,所以,学术界对此众说纷纭.“竞业行为”没有完备地立法规定,可能会使公司利益难以有效维护,导致司法裁判不一.
第三,责任有关规定模糊.我国《公司法》第148条第2款是表明义务人违反规定后,应该负有的责任.但是具体的责任内容、权利主体和行驶方式,《公司法》没有明确表述.
二、国外公司法竞业禁止义务的规定及评析
(一)美国的立法规定
对于法定竞业禁止,美国还没有进行明确立法,不过在司法运行当中,其更多时候被倾向于界定成忠实义务,又可以表述为“公司机会理论”.
美国在司法时鉴别公司机会是否被掠夺,有三个规则.其一,利益与期待规则.其二,营业范围规则.其三,公正规则.美国识别一个经营活动是否构成“竞争”,实际上就是识别公司是否遭受了实际和预估的妨害.
(二)德国的立法规定
《德国股份公司法》第88条对其进行了详细地立法.其规定禁止竞业的义务主体只有董事；竞业行为有三种,包括自己经商,为谋求任何私利实施从属公司运营范畴的行为,在别的公司担任特殊工作岗位；德国立法对其表述亦为相对竞业禁止；义务人违背规范实施竞业活动的后果有两种,其一即损害赔偿,其二将收取利益归公司,这两种后果可以由权利主体选择,按照需要择一使用；对有悖于竞业禁止规则的董事问责时,运用权利的主体为其他董事或者监事；对于请求竞业损害赔偿时,遵循除斥期间的有关要求处理.
(三)日本的立法规定
《日本商法典》对其相关主体范畴界定地比较广泛,主要有五种；日本商法典对该义务的定性也是相对竞业禁止,相应主体能经由批准从事竞业活动,而批准权又因义务人的不同地位而又有所差别；《日本商法典》对“竞业行为”的规定比较模糊,但日本商法典对于营业转让人的竞业禁止行为规定了时间.
三、完善公司法法定竞业禁止义务的建议
(一)完善竞业禁止义务主体范围
我国公司法的法定竞业禁止主体只限于董事和高管,其可以参照日本立法,完备主体的相关规定,将监事、股东这两类人归到该主体范畴内.
第一,把监事、股东纳入竞业禁止义务的主体范畴内.《公司法》第53条表明监事在履行职务过程中,会知晓公司财务、运营等情况,从而利用已知晓的机会、资源,寻求个人私利.根据《公司法》里第33条、第37条规定,股东也会知晓到公司发展计划,尤其是股东查阅“三会”会议记录和财会报告,行使审议批准权时,能大量接触到公司机密,掠夺发展机遇.
第二,把董事、股东归到法定的竞业禁止义务的主体范畴.首先,监
事是遵循法律规范的强制要求必须设置的,而股东更是与生俱来,自然地按照立法规范伴随公司地成立而存在的,他们的性质不同于经理、技术人员等因协议而存在的人.限制监事、股东实施竞业的规定,必须具有强制性,这是由这两类主体职务的特殊性决定的、他们必须遵循地义务.然后,把二者纳入法定禁止竞业的主体范围,能够减少协定合同的成本及可能产生的瑕疵,减少纠纷.最后,现今司法运行过程时涉及到监事、股东是否应当承担法定竞业禁止义务的案件,审判人员众说纷纭,判决不一.
综上,把监事、股东的竞业禁止义务以法律规定更加适宜.
(二)建立监事会、董事会交叉批准、监督机制
建立董事会、监事会交叉批准、监督机制.当董事、高管、股东三类人在实施管理欲实施竞业时,须由监事会查看批准；当监事欲实施竞业时,须由董事会查看批准.这样,建立有效地批准机制,能有效行使批准权,使公司法设立的相对竞业禁止具有灵活性,既能有效兼顾各方利益,又能让商业秘密、经营信息等资源有效使用,发挥相对竞业禁止的最大优势.
建立“双会”交叉监管体系,还有利于监督权行使.股东会或者股东大会召集困难,程序繁琐,且该机构对公司疏于管理,也难以有效监督.而“双会”是公司常设机关,且分别实施管理、监督职能,能了解其日常运转,能够便捷实施监督,减少竞业活动地实施,保障其实现安全交易、发展.
(三)明确公司法的法定竞业禁止行为
判定“是否属于商业机会”,中国《公司法》应采用“利益与期待规则”辅之“公正规则”.设定法定竞业禁止的目的,是力求公司中处于特定职务的人员对公司履行忠实义务,避免其个人因寻求私利而有碍于公司正当权益的实现,因此,以“妨害公司利益”为鉴别准则最为适宜,当无法以公司现在实际或者将来可估计利益判断发展机遇是否被剥夺时,就由审判人员再遵循公平原理等断案准则,合理鉴别.
对于“自营”或者“为他人经营”,采取“利益说”更为适宜.一方面,根据公司法立法目的,“利益说”更有利于保障当事人正当利益.另一方面,竞业人实施竞业行为方式多种多样,更有许多人员为掩盖非法目的,逃避法律追究而让自己的亲属、朋友经营,在这种情况下,以“利益说”为准则,更有利于认定、惩罚违法行为.
对于“同类业务”的认定,《公司法》应严格限定.竞业禁止义务是为了维护公司利益而某种程度上限定了特定人员的自主择业权,因此其设定在合理范围内才能实现利益平衡和利益最大化,否则就损害了特定人员的权利,难以其目的.
(四)明晰法定竞业禁止义务的责任
（1）停止侵害.义务人违反法规,实施和公司相竞争的活动,为挽救公司利益,对他的首要要求就是停止侵害活动,这样才能避免造成更严重地破坏,能从源头着手维护公司正当权益,这是对竞业人最首要地要求.
（2）收入归公司.但是,《公司法》尚无清楚表述归入权行使要求,公司归入权的定性在现今理论研究中存在争议.归入权的性质为请求权更适宜,公司难以径自获取竞业义务人谋求的利益,理应经由某种法律行为间接获得.当相应义务人有悖于公司委托,实施竞业活动,取得利益时,公司得以直接请求义务人或者以诉讼的方式让其归还利益.
（3）损害赔偿责任.德国立法对“归入权”和“损害赔偿请求权”择一行使,且无顺序限制.而我国是择一还是并行使用,取决于其立法态度和价值取向.公司法原则之一为利益均衡,可见法律制定目的不是要惩罚某个主体,而是要权衡利弊,使各方的利益达到平衡.因此,规定相关责任问题时,应以弥补损失为准则,对两种权利择一行使
参考文献
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作者简介：孙岩,河北经贸大学,法学硕士,研究方向：民商法学.
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参考文献：
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