论文对劳动合同变更形式的探析以法的价值为视角，该文是劳动合同方面论文写作资料范文和劳动合同和视角和变更类论文写作资料范文.
对劳动合同变更形式的探析
——以法的价值为视角
库娅芳
（华东政法大学,上海 200000）
摘 要：我国《劳动法》明确规定劳动合同的变更应以书面形式,《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》对这一规定进行突破,肯定了口头变更劳动合同.口头变更劳动合同适应了我国经济发展的需要,提高了企业的经营自主权,考虑了劳动者的意思表示,但《司法解释（四）》对口头变更劳动合同存在重形式、轻实质的法律漏洞,为企业滥用强势地位提供契机.因此,在肯定口头变更劳动合同的同时,应强调法的正义、自由、秩序价值,平衡劳动者与用人单位的合法权益.这对实现《劳动法》的社会价值具有深远的现实意义.
关键词：口头变更；劳动合同；法的价值；利益保护
一、概述劳动合同变更形式
劳动合同的变更形式是指劳动合同双方当事人在意思表示一致的基础上变更劳动合同的载体.我国法律对劳动合同变更形式的规定主要体现在《劳动合同法》第35条和《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第11条.
二、对《劳动合同法》第35条的理解
我国《劳动合同法》第35条明确规定,劳动合同的变更应当采取书面形式.书面形式是证明契约自由的有力载体,“通过两个人联合意志的行为,把属于一个人的东西转移给另一个人,这就构成契约（合同）.”权利和义务是规定主体如何以自己的行为来建立和维持公平关系的两种形式.劳动合同的变更是市场经济变化发展过程中劳动关系双方在协商一致的基础上而进行权利义务的变动.劳动合同的变更采取书面形式具有一定的合理性与不足之处.
（一）书面变更形式的合理性
1.体现了法的秩序价值.劳动关系是一种长期持续性的社会关系,劳动合同的内容不能朝令夕改.劳动合同变更采取书面形式是对劳动关系持续性的保证,保证了劳动合同对劳动关系双方的约束性.私法上凡带有书面要式义务性的,合同交易的重要性程度是肯定的,将书面合同形式与合同效力连接起来有利于交易安全.一方面,劳动者应按照劳动合同的约定全面按时履行劳动合同,另一方面,用人单位应按照劳动合同的要求保障劳动者的合法权益并及时支付劳动报酬.秩序是维系自身作为类的存在物的需要,是人的社会性的表现与需要.人类离开了秩序就没有安全,就没有良好的发展,就没有真正的幸福.“每一项契约都包含意志的四个法律行为：其中两个是准备的行为,两个是构成的行为.两个准备的行为是提供和同意,作为商议这项事务的形式；两个构成的行为是允诺和接受,作为结束这项事物的形式.”用人单位对于劳动条件变更的提供和允诺,劳动者对于劳动条件变更的同意和接受,都采用书面形式,以此约束双方劳动行为,为劳动关系变更后的长期稳定性提供保障.
2.体现了法的正义价值.劳动合同变更采取书面形式,是对劳动者维护自身权益的保障.社会是人与人的结合,社会离不开公平.人与人结合的社会必须要有公平,因为公平是社会处理人与人关系的重要法则.德国法学家拉德布鲁赫曾概括说,平等始终是不平等的一个抽象.在劳动关系中,用人单位与劳动者本身社会地位具有严重的不平等性,为了调整此处的不平等,需要运用法律手段将二者加以平衡,以实现法的正义价值.每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利.在司法实践中时常出现用人单位利用优势地位维护自身不正当利益而损害劳动者的合法权益.如果劳动合同的变更仅以口头形式而未采用书面形式加以保障,那么劳动者维权将缺少有力的证据武器.正义是法律追求的价值目标,同时也是法律的内在尺度.罗尔斯认为：作为人类活动的首要价值,真理和正义是绝不妥协的.劳动合同的变更使处于弱势地位的劳动者难以实现平等性,而法律将劳动合同的变更规定为书面形式是调整这种不平等性的社会标杆.
（二）书面变更形式的不足之处
书面变更劳动合同缺少灵活性和适应性.书面劳动合同从属于格式合同,格式合同的一方往往拟定强制性条款而非法剥夺另一方利益.如果要求劳动合同的变更必须采用书面形式,那么劳动者只能选择全部接受或不接受,不利的变更对劳动者来说则是风险的增加.劳动合同具有连续性的特点,在经济发展的过程中,受社会客观因素的影响或劳动关系双方主观因素影响,工作地点、工作岗位、薪资待遇等难免发生变动,有时变动具有紧急性,而劳动合同的变更的核心是双方达成新的合意,面对紧急情况,双方达成新的合意符合立法目的,又符合法的自由价值.此时按照《劳动合同法》35条规定变更必须采用书面形式,无异于降低了社会效率.
（三）书面变更劳动合同形式的延伸
为了弥补书面劳动合同的不足之处,提高法的效率价值,我国地方司法文件也作出了相应的调整,将这里的书面形式加以拓宽.不仅包括书面合同,也包括工资单、岗位变化通知等其他文字记载内容.
三、对《司法解释（四）》第11条的理解
（一）口头变更劳动合同的法律规定
《司法解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式,但实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持.《司法解释（四）》肯定了口头变更劳动合同的效力,是对绝对书面化变更劳动合同的突破,更符合劳动合同的本质.劳动合同是继续性契约,其动态性决定了只有通过变更达成新合意才能满足劳动关系的要求.而口头变更劳动合同的生效应以三个附加条件为前提：一是已经实际履行了劳动合同；二是履行期限超过一个月；三是变更内容符合法律、行政法规、国家政策以及公序良俗.一切允诺都与履行有关,在确定劳动者接受口头劳动合同变更的第一步是全面履行,劳动者按照用人单位的要求按时按量完成工作任务.在接受行为发生之前,允诺行为发生之后作出相反的声明,可使自己不受约束.在《司法解释（四）》对履行期限规定为“一个月”有一定的合理之处,在一个月内劳动者可对变更后的劳动合同提出异议.我国《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资.我国劳动支付以月为单位,只有当劳动者完成一个月的工作量时,用人单位才有义务向劳动者支付报酬,也由此可以看出用人单位是否全面履行变更后的劳动合同.这一个月相当于给予劳动者一个撤销期,劳动者未在这一个月内行使权利,法律推定劳动者对变更后的劳动合同进行承诺,口头变更劳动合同生效.劳动合同是继续性契约,其动态性决定了只有通过变更达成新的合意才能满足劳动关系的要求.而口头变更劳动合同不得违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,这也是法的秩序价值的体现.
（二）口头变更劳动合同的先进之处
1.体现了法的自由价值.契约自由原则作为民法的基本原则,最早可追溯到1804年《法国民法典》,个人之间的契约关系应当根据当事人的自由意思一致决定.我国《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人约定.《劳动合同法》第16条规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致.如霍布斯认为：“权利乃是自由的范式.”《司法解释（四）》第11条无疑是对契约自由原则的补充.在市场经济的发展过程中,企业相对于劳动者处于主动地位,如果把企业的口头变更看作“要约”,那么劳动者实际履行一个月就相当于“承诺”,这个变更后的劳动合同显然是在双方意思表示一致的基础上形成的.口头变更劳动合同一方面尊重双方的意思自治,另一方面是企业应对市场变化的灵活变动,在市场经济条件下“尽可能赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”.由此形成新的劳动关系理应受到法律的保护.正体现了“文化上的每一步进步,都是迈向自由的一步.”
2.践行了法的正义价值.从劳动者角度来看,《司法解释（四）》第11条是平等自愿原则在劳动合同变更形式的体现.我国合同法第3条规定：合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方.第4条规定：当事人依法享有自愿订立劳动合同的权利,任何单位和个人不得非法干预.一般来说,处于不同利益地位的人对利益的同一分配方式必然抱有不同的心理态度.然而在劳动关系中,劳动者和用人单位的法律地位不尽相同,处于强势地位的用人单位往往利用其优势地位损害劳动者的合法权益.口头变更劳动合同具有灵活性,如何保障劳动者的合法权益？《司法解释（四）》第11条规定口头变更劳动合同的生效,需以劳动者实际履行超过一个月为前提.一个月的时间限制充分体现了劳动者的自愿性.另外当发生劳动纠纷时,劳动者与用人单位虽未订立劳动合同,但劳动者仍可以其实际履行请求用人单位支付劳动报酬.这充分体现了劳动合同的平等性.法律以其确定的方式承认和保护所有人的权利,并强制其履行义务.保护劳动者合法权益是劳动法的基本原则,贯穿于劳动法的始终.权利被用在纯*意义上来指什么是正义的.因此在劳动合同变更的过程中,仍应保证用人单位与劳动者的利益平衡,倾斜保护弱者.
从用人单位的角度来看,《劳动合同法》第35条规定,劳动合同变更应当采用书面形式.虽然此处的书面形式范围较广,包括工资单、调岗通知等其他通过文字记载的材料,但这也并不能够适应用人单位在应对市场变化的过程中对劳动者的变动.企业在运行过程中,主客观因素时刻发生变化,为了保障资源的有效利用和企业成本最小化,企业需灵活发挥自主性.如果按照《劳动合同法》35条的规定,劳动合同的变更必须采取书面形式,那么从劳动合同的形成、确认及履行,难免经过较长时期,这极不利于提高企业的运行效率.口头变更劳动合同一方面具有便捷性,另一方面又是在国家法律、行政法规、国家政策的框架下及劳动者实际履行一个月的背景下生效,这是在保护国家利益及劳动者合法权益的同时,兼顾了企业的运行效率.
（三）口头变更劳动合同的实施障碍
公平和效率是法律所要体现的两项基本价值,人们一方面希望以最有效率的方式实现公平的目标,另一方面又希望以公平的方式实现最优效率.公平与效率是反映社会生活的一对矛盾.在口头变更劳动合同时,如何平衡公平与效率这对矛盾也是《司法解释（四）》第11条在实施过程中所面临的障碍.对于处于弱势地位的劳动者保护是否到位？但如果过度保护势必影响用人单位的运行效率,影响社会经济的发展.即平等是人与人对等对待的社会关系.法律的社会效益,即指法律通过其实行而实现自己的社会目的或社会功能及其程度.因此,口头变更劳动合同的实施障碍,主要存在于用人单位与劳动者利益不平衡而导致的公平问题,以及合同“形式主义”所导致的效率问题.
1.用人单位利用优势地位剥夺劳动者权益.《司法解释（四）》第11条明确规定,口头变更劳动合同须满足“实际履行每一个月”,一个月的时间限制对劳动者而言极易出现两种不利情形：一是多数劳动者法律意识淡薄,在劳动合同变更一个月内尚未发现权益受到损害,当一个月后发现自身权益受到损害时,已是被动同意变更劳动合同.此时用人单位可利用劳动者的弱势地位变更劳动合同,尽管并非为了生产经营的需要,而是出于自身利益的最大化；二是劳动者为了维护劳动关系,即使在一个月内对变更后的劳动合同有不满之处,也会选择接受变更后的劳动合同.如果选择解除劳动关系,那么劳动者无疑将面临失业风险.另外也存在用人单位以提升职位之名义,而实则以劳动者调职后不胜任工作需要为借口而变相解雇.王泽鉴认为：“契约正义系属平均正义,以双务契约为其主要适用对象,强调一方他方给付之间,应具等值性.”由此可见,《司法解释（四）》第11条在一定程度上为用人单位利用优势地位,实现自身利益,剥夺劳动者的合法权益提供了法律漏洞,并非完全践行契约正义.
2.劳动者维权存在障碍.劳动合同为劳动者提供了权利保障,当出现劳动纠纷时,劳动者可依据劳动合同维护自身合法权益.口头变更劳动合同本身具有灵活性和非公开性,用人单位可能通过口头变更合同来压榨劳动者,劳动者如果在履行一个月后对劳动合同提出异议,劳动者该通过何种途径进行维权？处于弱势的劳动者又如何对合同补充证据？这是口头变更劳动合同所具有的灵活性和非公开性所带来的障碍.劳动者如果在一个月内对变更后的劳动合同提出异议,劳动者必然面临解除劳动关系的风险,如何保证劳动合同变更的合理性同时又不损害劳动者的合法权益？是法律寇待解决的问题.正如卢梭所说：“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中.”
3.口头变更劳动合同具有形式主义.劳动合同变更的核心是双方协商一致,意思表示真实.《司法解释（四）》第11条规定的“实际履行一个月”的立法目的是推定劳动者内心真实的意思表示.然而在实际运用中,实际履行一个月是否能够显现劳动者对劳动合同变更的肯定态度未能确定.企业所有人利用形式上之契约自由原则,将条款片面置于契约之内,确保其利益,排除法条规定,相对人自始对之不能置一词,嗣后,亦无主张契约自由之可能.因为在劳动关系中,劳动双方的社会地位本身不具有平等性,许多劳动者为了维护长期的劳动关系而不得不接受用人单位对劳动合同的变更,这也体现了劳动合同从属于格式合同,企业将利益最大化为目的而将不利因素转嫁给劳动者.当实际履行一个月的条件满足以后,劳动者再寻求救济则是步履维艰.那么口头变更劳动合同中一个月的时间期限真能显明双方真实意思表示吗？口头变更的形式主义又是否确实达到立法目的？法律的自由价值又是否得以体现？正义就是体现最广大人民群众的价值判断和道德标准.社会主义法应当实现实质正义和形式正义.因此,口头变更劳动合同应注重实质真意而非形式主义.
四、口头变更劳动合同的完善建议
（一）规制用人单位口头变更劳动合同的合理性
1.规定劳动合同口头变更内容.《司法解释（四）》第11条并未对口头变更劳动合同的内容作出限定,在劳动关系主客观因素的变化中,用人单位利用其优势地位,通过口头途径变更劳动合同更加便捷,非合理化变更劳动合同以追求自身利益最大化的现象时有发生.虽说企业是社会经济发展的动力,但是企业若非为了生产经营需要变更劳动合同,或多或少影响劳动者的合法权益,因此而增加的劳动纠纷也增加了司法压力.规定劳动合同口头变更的内容应主要体现在工作性质和工资待遇,因为口头变更劳动合同的灵活性和非公开性对劳动者提供证据而言极其不利,而工作性质和工资待遇的变更对劳动者而言至关重要且证明相对容易,即使没有口头合同也减轻了劳动者的证明压力.法律应能够启导或促使人们按照最有效的方式使用资源.司法的目的是维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,因此在关键领悟完善口头变更劳动合同,也是对司法资源的有效利用.
2.限定口头变更劳动合同的前提条件.《司法解释（四）》第11条规定了口头变更劳动合同内容不得违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗.由此可见前提条件过于宽泛,并不能保证劳动者不因口头变更劳动合同受到侵害.劳动者是企业运转的核心力量,企业来扼杀劳动者利益等于扼杀企业自身前景,劳动合同的变更应考虑劳动者权利的保护,但我们也不能将这种权利看作是绝对的和无限制的权利.也应考虑企业经营状态,国家法律法规等.《司法解释（四）》仅就国家法律作为劳动合同变更的前提,未提出劳动合同变更应符合企业生产经营的需要且不能对劳动者造成不利影响的要求.限定口头变更劳动合同的前提条件应包括变更内容在劳动者可胜任的情况下所享受的待遇不低于原工作,变更出于市场经济的变化和企业生产经营的调整等.
（二）增加对劳动者的维权力度
1.延长实际履行时间限制.目前我国法律明确了口头变更劳动合同须满足“劳动者实际履行满一个月”,一个月的法律规定具有一定的合理性,但劳动者的弱势地位使得劳动者在一个月内提出异议不尽现实.底层劳动者法律意识淡薄,在数月后发现自身利益受到侵害而寻求救济时发现变更后的劳动合同已生效.面对这些现实问题可以看出,一个月的时间限制并不能推定劳动者对变更后的劳动合同是其真实的意思表示.为了增加劳动者的维权时间,可以延长一个月的时间限制,以便提高劳动者对变更后劳动合同的适应性.
2.完善劳动者救济办法.我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定的立法的目的包括保护劳动者的合法权益,同时这也是劳动法的基本原则之一.在口头变更劳动合同的实际案例中,劳动者维权无路的现象时有发生.我国法律并未规定劳动者因口头劳动合同变更维权的具体操作性办法,如果变更后的劳动合同对劳动者利益影响较小,相比复杂的维权过程和较长的维权期限,不少劳动者会选择放弃维权.因此,我国法律应立足实际情况,出台简易、操作性强的维权办法,以此来满足劳动群体的维权需求.
在现实劳动关系中,用人单位为了避免解除劳动合同而做出的经济补偿,利用口头变更劳动合同的法律漏洞而不合理的变更劳动合同,以至于劳动者在一个月内提出异议而被迫辞职.法律如何界用人单位定变更的合理性？我们可借鉴德国劳动法的事实契约理论和我国台湾法调岗调薪五大原则,“因调职而变动工资、工作时间等狭义劳动条件时,属劳动契约内容之变更,劳工之同意是为必要,日本曾有判决认为调职如相当程度地减少工资收入,致影响劳工日常生活时,未得劳工同意,不得为之.”口头变更后的劳动合同劳动者若认为变更不利,不能胜任,可提出异议,主动解除劳动合同并获得经济补偿.而企业应对其调岗、调薪行为举证说明其具有“充分合理性”.法律在此情形下可推定用人单位在行使解除权.
五、结语
劳动合同的变更首先应以契约自由原则为前提,在肯定口头劳动合同变更这一突破性变更形式之时,应充分考虑法的正义价值.亚里士多德曾说：“要使事物符合正义（公平）,须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡.”《劳动法》应平衡劳动关系双方的权利和义务,以此最大限度发挥法的秩序价值,稳定社会经济和社会秩序的平稳运行,实现以效益促公平,用公平保效率的价值目标.
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作者简介：库娅芳（1995.05- ）,女,汉族,河南漯河人,华东政法大学,硕士研究生,研究方向：金融法.
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