论文法治能力与其提升的理论和实践，该文是关于法治相关论文怎么写与理论与实践和法治能力和提升方面论文如何怎么撰写.
摘 要：面对坚持全面推进依法治国的新时代,首要任务是提升人们的法治能力.然而,我国法治的历史短、基础薄,人们的法治能力从理论到实践不同程度地存在差距,因此,把握法治能力的要领,注重人们法治能力的培养和提升就成为当务之急.
关键词：法律能力；法治思维；法治方式
中图分类号：D9200
文献标志码：A
文章编号：1008－8520（2018）04－0009－11
收稿日期：2018－06－11
基金项目：党校2016年课题“当代民营企业及其直销市场面临的法律问题”阶段性成果
作者简介：姜小川（1957-）,男,辽宁锦山人,政法部教授,博士研究生导师.
党的十九大报告在党的十八大“依法治国基本方略全面落实”“加快建设社会主义法治国家”的基础上,将“坚持全面依法治国”作为新时代中国特色社会主义的基本方略,并要求“深化依法治国实践”.应该说,法治的前提和法治国家长治久安的基础是国民的法治能力,今天法治能力的提升也是新时代坚持全面依法治国、全面深化改革的需要.
一、法治能力及其内涵
（一）法治相对于人治而言
为了说明法治能力,有必要先就法治与人治两种治理国家的方式简单予以说明.
人类及其发展的历史究竟是三百万年还是六百万年甚至更长时间仍在探讨之中,但是此期间治理社会或者国家的方式不外乎人治和法治两种,而且,即使是国家、法律出现以来,人治的历史事实上仍然长于法治的历史.法治作为相对于人治的治国方式,强调国家事务的规范管理,不因领导人的改变而改变,不因领导人意志的改变而改变,它意味着法律的统治而非人的统治.
法治方式与人治方式的区别不在于国家有法没法,也不在于是否承认法律运作中需要发挥人的作用,而在于：首先,就本质而言,人治虽然不否定法在治理国家中的作用,但却将法作为治理国家的工具.对此,唐朝的谏官魏征曾比喻,国家好比一匹奔驰的马,君主便是驾驭马的骑士,法即是君主手中策马的鞭子.当然,明君可以较好地发挥法的作用,问题是明君不常有,结果往往造成法自君出,权尊于法.法治作为一种治国的基本方略,强调的是法律至上.这意味着,统治者首先要带头守法,然后再要求社会其他成员守法.如果认为法治只是统治者将法作为工具来对社会进行管理,事实上则把统治者放在法律之外,其本质仍然是人治.其次,就治国的主体而言,法治在形式上是众人之治,人治则是一人或少数人之治.最后,在依据上,法治是依据既定的普遍规则实现治理,而人治则将个人的任性置于首位.
法治和人治作为两种不同的治理国家的方式,历史上对此有过三次较大的争论：一次是古希腊杰出的哲学家柏拉图的人治观与其学生亚里士多德法治观的较量；第二次是中国春秋战国时期儒家人治思想与法治思想的较量先秦法家提出“不务德而务法”“认法不认人”的“法治”主张,以此赢得了秦朝的统一,而且,秦朝起施行度量衡、车轨等标准以及刑罚的统一,并用严刑峻法治理国家,最终严酷的法律手段导致秦朝两世而亡.；第三次是西方资产阶级反封建时针对人治思想提出的且延续至今的法治思想.历史从正、反两个方面证明,法治是迄今为止较之人治为佳的治国理政方式.
（二）法治能力的概念及提出
所谓能力,即人们完成一定活动的本领,通常表现为活动参与者所具备的条件和水平素质.任何活动都要求参与主体具备一定的能力,能力的程度影响着活动的效率.法治能力是指参与主体具有的法治思维认识水平以及运用法治方式处理相关问题的本领.法治思维作为认识是法治方式运用的前提,决定着法治方式的策略和具体内容；法治方式作为法治思维实际作用于人的行为实践,既受法治思维的支配,也是法治思维的体现.就此而言,有什么样的法治思维就有什么样的法治方式,法治思维在法治能力中具有基础地位和引导价值；反过来,再好的法治思维,如果不被运用于具体问题的法治方式之中,就产生不了应有的社会效用.从这个意义上讲,法治方式和法治思维没有质的区别,二者相辅相成,分别从内在的思想和外在的行为两个层面推进依法治国.
2010年,我国政府首次提出“法治思维”的概念.2010年10月10日,随着中国特色社会主义法律体系的形成,国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求：“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力.”［1］
党的十八大又提出“法治方式”从而使“思维”与“行为”达到统一 ,形成完整的法治能力,并明确提出法治能力的主体是“领导干部”.2012年11月8日,党的十八大报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力.”［2］
将法治能力进一步扩展到“各级领导干部”,同时,将“法治思维”和“法治方式”推广到更加广阔的管理领域.2012年12月4日,总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上讲话时指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力,努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境,在法治轨道上推动各项工作.”［3］
将法治能力的主体由“领导干部”扩大到“领导机关”.2013年2月23日,总书记在主持政治局第四次集体学习依法治国主题时再次强调：“各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力,努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐.”［4］
此后,关于法治能力的精神集中反映在党的文件以及总书记的有关讲话之中.这主要体现在：2013年11月,党的十八届三中全会做出的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次强调：“坚持依法治理,加强法治保障,运用法治思维和法治方式化解社会矛盾.”2014年1月7日,总书记在政法工作会议上又具体要求,党委、政法委要带头在宪法法律范围内活动,善于运用法治思维和法治方式领导政法工作,在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重要作用.2014年10月,党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,一是将“提高党员干部法治思维和依法办事能力”确立为“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”的重要抓手,强调提高党员干部的法治能力,指出：“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者,要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力,高级干部尤其要以身作则、以上率下.”二是把法治能力作为考核和使用干部的治标.“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容,纳入政绩考核指标体系.把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容,在相同条件下,优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部”.与此同时,总书记在10月23日所发表的《加快建设社会主义法治国家》的文章中进一步强调了上述观点,进一步从组织措施上确保官员法治能力的提升.2014年12月9日,总书记在经济工作会议上讲话时强调：“领导干部尤其要带头依法办事,自觉运用法治思维和法治方式来深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定.”2014年12月20日,总书记在庆祝澳门回归祖国十五周年大会暨澳门特别行政区第四届政府就职典礼上的讲话中,将“法治思维和法治方式”提到国家治理现代化的高度来认知,指出：“人类社会发展的事实证明,依法治理是最可靠、最稳定的治理.要善于运用法治思维和法治方式进行治理.”2015年1月12日,总书记在同党校县委书记研修班学员座谈时的讲话中指出：“依法治国的根基在基层.县委书记要做学法遵法守法用法的模范,做决策、开展工作多想一想法律的依据、法定的程序、违法的后果,自觉当依法治国的推动者、守护者.”2015年2月2日,总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班所作的讲话中,针对“关键少数”进一步指出：“党的十八届四中全会强调,要提高党员干部法治思维和依法办事能力,高级干部尤其要以身作则、以上率下.”再次要求领导干部“谋划工作要运用法治思维,处理问题要运用法治方式”,“学会用法治思维和法治方式做好治国理政各项工作”,并强调：“领导干部要把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化成思维方式和行为方式,做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情.”
（三）法治思维的内涵
1.法治思维的含义
与法治和人治两种治理国家的方式相对应,法治思维是相对于人治思维而言的.所谓人治思维,从褒义的角度讲,即贤人思维,就是把国家公共事务的管理寄托于个别贤人,结果是遇贤则良,遇庸则废,“人存政举,人亡政息”［5］,无法保障持续的良善之治,摆脱不了历史“周期律”的控制；从贬义的角度讲,即决策者不受规则约束,想怎么做就怎么做,结果经常出现好人不能充分做好事,甚至好心办坏事的情况.所谓法治思维,就是以法治理念为基础,将法律规范、原则、精神运用于认识、分析、处理相关问题的思维之中,进而做出决定的思维方式.法律的稳定性和确定性能够修正人治的随意性,法治思维实际是一种规则思维,就是以既定的良法来保证负有公共事务管理职责的主体尽职尽责,不能懈怠、滥用,一旦失职违法要被问责.在实践中,法治思维的内容除了基于现行法理、法律本身内容的考虑以外,还包括对不同国家、不同历史阶段相关法理和法律的内容以及司法实践等方面的考虑.
法治思维与道德思维、经济思维、政治思维、军事思维等思维方式并列,它不因依法治国而取代其他的思维方式成为全部或唯一的思维方式.道德思维的重心在于人们内心善与恶的评价；经济思维的重心在于投入成本与产出收益的比较；政治思维的重心在于整体利与弊的权衡；军事思维则以战争胜败的预判作为唯一目标……各种思维方式各有特点,法治思维作为人类诸多思维方式中的一种,与其他思维方式互为补充,相得益彰.只是各种思维方式因为社会所处历史阶段以及思维者所处具体境地等的不同,其地位和所发挥的作用而有所差异.军事思维的地位和作用因为战争而显得突出和重要,同样,法治思维因为和平时期而更具市场.
2.法治思维的基本要领
第一,规则至上的思维.就是以既定的法律规则为依据,运用法律规则中的规定和术语对事物进行观察、思考和判断.规则至上意味着,法律具有超越任何权力的至高无上的权威,即使是政府的自由裁量权,也不能例外［6］.“在专制政府中,国王便是法律,同样地,在自由国家中,法律应当成为国王”［7］.
当然,规则与规则之间是有效力高低或优先顺序之分的.对此,法治思维的一般逻辑是,当法律与宪法相矛盾时,宪法至上；当行政法规与法律相冲突时,法律至上；当同等级别之前的旧法规则与新法规则相冲突时,“后法优于前法”；当同一效力级别的特别法规则与一般法规则相冲突时,“特别法优于一般法”.
第二,权力依法行使的思维.这包括实体和程序两个方面：就实体而言,提升官员法治能力的关键环节是依法规范和约束公权力,所有公权力的行使“法定职责必须为、法无授权不可为”［8］.公权力往往总是有各种正当的理由来触碰公民的私权利,但是公权力不能因此就随意乱来,因为权力不受限制的后果就是任何人都没有安全感.就程序而言,要求通过法定程序规范公权力执掌者行使权力的手段、方式、过程和步骤,从而保证实体的公正.就此而言,法治思维也是程序思维.世界上既不存在程序以外的实体,也不存在没有实体内容的程序.实体和程序犹如动物的血肉与皮毛,相辅相成.只有程序正当,才能保证实体公正,结果的公正包含程序公正在内.
权力依法行使就是要规范权力,以法治权,用法治方式将狂躁的权力野兽关在法治的笼子里.一般认为,这只笼子至少应有五个方面的柱子,即权力法定、程序法定、监督法定、公开法定、问责法定.其中,权力法定尤为重要,这包括：凡是公权力都要有法律依据；公权力要有边界,不能越权；公权力要注重“放权”,对不该管的事不要越俎代庖,“要最大限度减少政府对微观事务的管理”［9］109-110.
第三,权利本位的思维.对国家公权力的限制与对公民私权利的保护是法治思维一个问题的两个方面,公权力得不到法律规范与私权利得不到合法保护同样反映出法治能力的缺失.在公权力与私权利的关系上,要坚持“公权力,法不授权便无权；私权利,法无禁止即自由”.公权力在处理涉及公民利益的事务时,要从公民权利的角度考虑,体现权利本位的思维,有效地防止公权力对私权利的侵害.公权力一旦对私权利造成侵害,不但后果难以挽回,而且对于法治的损害尤为严重.
法治思维在贯穿以人为本价值的同时,更要强调与人治思维和特权思维的对立.为了保证法治的规则最大限度地体现权利本位,规则的制定应当尽可能,这既是现代法治区别于古代法家所讲法治的本质区别,也是法治思维具有思维、权力属于人民思维的体现.
第四,法律责任的思维.法律规范的重要方面是通过法律责任的承担解决人的行为造成的法律后果,如果法律只是规定人们应该做什么、不该做什么,而没有规定该做不做或者不该做做了的法律责任,那么,法律规范中前述该做不该做的规定将形同虚设.党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求在依法行政中健全依法决策机制,建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制.在司法中要落实谁办案谁负责的办案责任制；实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制.同时,建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度.应该说,上述规定对于执政党、国家权力机关、国家监察机关及其领导提升法治思维具有标杆作用和引导价值.
3.法治思维的层次
法治思维不是千篇一律、一成不变的,对于不同的问题,在不同的领域,法治思维的要求是不尽相同的.即使是类似的问题或者同样的领域,也容许因为具体的对象或者事物的不同而有所差异.一般认为,法治思维从不同的角度具有不同的要求,按照法治思维的主体和对象的不同,可以从理论上将法治思维在不同领域和问题的运用标准分为如下四个层次.
第一,认知判断层次,即运用法治的概念、原理对社会生活中的相关问题进行认识,并得出初步判断的层次.该层次的法治思维在通常情况下普通社会成员都可以具备,近年来渐为我国民众所认可和接受的“喝酒不开车,开车不喝酒”即是该层次法治思维的典型.
第二,逻辑推理层次,即运用法治原则和规范对问题进行分析判断,并得出结论乃至解决问题的层次.法律职业者的思维多为这一层次.
第三,综合决策层次,即在第二个层次的基础上,再结合其他元素综合衡量,并做出符合法治要求的决策.提出并制定法律规范建议者通常应具备这一层次的思维能力.
第四,构建制度层次,即在第三个层次的基础上,进一步深化抽象,通过构建或者完善法律制度对宏观问题提出长远方案.应该说,这是高层领导干部应该具备的法治思维.
上述理论对法治思维层次的划分在实际运作中往往由于主客观原因难免存在与法治思维相悖的问题.例如,在法律职业者的逻辑推理思维层次的实践中,办案人员或者机关发现某职务犯罪的嫌疑人在其一处房中藏有2亿元,便局限于对这2亿元的清点和侦破,忽视了嫌疑人如非法所得2亿元不可能藏于一处这样一个法律常识.再如,综合决策思维层次,从2013年起,执行的“闯黄灯就是闯红灯”的规定就明显有悖这一层次的法治思维,因为黄灯就是黄灯,其永远也不可能是红灯.在管理部门黄、红信号灯不分的情况下,要求公民遵守红绿灯不能不成为笑谈.好在该规定在执行五天后便以条件暂不具备,待条件成熟后再行执行为由而草草收场.问题是五年多过去了,条件的具备情况不得而知,再行执行遥遥无期,让人们对法治的承诺疑虑重重.
（四）法治方式的内涵
法治方式是指运用法治思维处理和解决问题,即办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法,是法治思维实际作用于人的行为的外在表现.法治方式以前曾被法律手段一词代替,因为手段一词过于工具化而逐渐被法治方式这一更为中性和恰当的词语代替.法治方式强调,凡是做决策或者处理问题,首先要注重有无法律的依据.对于法律有规定的,要严格按照法律的规定执行；对于法律没有规定的全新的问题,应当按照法律的基本原理比照处理,使之尽可能符合法律精神；对于下位法缺乏依据而上位法有原则规定的,按照上位法的精神处理；对于因为法律规则相互冲突的问题,按照下位法服从上位法,宪法高于所有法的原则处理.
与法治思维的层次相对应,法治方式也由于主体和处理问题的不同而表现为不同形式,通常主要表现为两种形式：一是在治国理政层面上,要求国家依法治国,执政党依法执政,权力机关依法立法,政府依法行政,司法机关公正司法；二是在对社会具体争执的处理上,公民、法人、国家机关可以依据法律分别采用当事人双方协商和解、第三方调解或仲裁、由国家进行裁决的诉讼等方式.
由于中国几千年农耕社会造就的以家族为中心的“圈子文化”和安土重迁的“熟人社会”,在今天演变为“关系社会”和“人情社会”.此外,在几千年的专制社会中,法律往往被统治者作为工具,最大的权力就是最大的法律,导致社会的官本位态势和公权力不断膨胀.虽然社会主义市场经济在一定程度上催生了法治,但与政府推进型的市场经济相同,法治也是政府推进而非社会自然而然演进而来的.所以,人们对于关系的依赖和权力的迷恋远远大于法治的市场.这就使得全社会关系大于规范、权力大于法律.有鉴于此,在法治方式的运用上,要注意厘清根植于与法治方式抵制的传统办事方式,这主要包括托关系、找熟人的关系方式,类似选择性执法的形式上法治实质上的人治方式,权力干预法律的特权方式等,逐步形成全社会学法、遵法、守法、用法的氛围,为法治方式的实践清除障碍,拓展道路.
至于法治方式的运用是唯一的还是兼具的,这要根据具体问题的具体情况来决定.有些问题只能用某种特定的法治方式,如对于犯罪的诉讼方式；有些则可以兼用几种方式,如家族内部民事争执的解决,既可以采用和解的方式,也可以采用调解的方式,还可以采用诉讼的方式.
二、法治能力的提升与培养
（一）形成法治思维定式,树立对法治的信仰
法治思维定式,即思维主体运用法治思维和方式分析、解决问题时的一种心理定式和法律价值取向.运用法治思维定式,就是让选择法治思维和方式成为自发的一种心理需求和思维选择,养成依法履职、依规办事的良好习惯.对法治的信仰,即人们对法治的信服和尊崇,并将其奉为行为准则和活动指南,具体表现为思想认识上对法治的同感和依归.由于我国目前仍处于由人治向法治的转型期, 重权力轻权利、重治民轻治官、重管理轻服务等传统人治观念的影响仍有空间,拍脑门、靠权力解决问题,只敬畏上司、不敬畏法律的现象仍有市场.
当然,简单的直觉并不能产生法治能力,法治能力需以系统全面的法学知识为基础,真正做到让法治成为一种信仰,化为社会文明进步的动力.与此同时,对于单纯的法治方式力所不及的社会普遍存在或者反复出现的问题,要注意从体制和制度上找原因,把握政治、经济、道德等方式与法治方式的综合运用,使问题得到合情合理、合法合规的解决.
法治思维的基础是法治精神,法治精神和对法治的信仰是法治的灵魂.没有根植于民众对法治的信仰和法治精神的普及,法治就不能有效地推行.当前,要警惕以法治思维为名而进行的所谓“公车改革”等类似举措.党的十八大之后,随着全面推进依法治国进程的加快和各项举措的落实,公车改革在全国推开.公车改革的本意是说,车改之后,省部级以下的公职人员不再配备专（班）车,而是采用发放车补的办法,用于解决上下班及单位辖区内公干的交通费用.至于具体出行的方式是公交还是地铁抑或是出租甚至步行完全由自己决定.问题是,该方案自出台之时就规定,车补的标准因人的行政级别而异,就国家各部委而言,司局级每月1 300元、处级每月800元、科级及其以下人员每月500元,地方省、市、自治区在此标准的基础上有所浮动.于是,在实际执行过程中造成两个方面的问题：一方面,类似国家部委机关的办事员虽然车补最少,但是跑腿最多,而车补最高的司局级官员车补花费最少；另一方面,地方区县辖区的行政长官的车补费用远远不能满足其因下乡、调研等工作需要,所处境地非常尴尬.显然,这种“一刀切”的改革做法既不实事求是,也不是从实际出发.就笔者所知,目前全国在职的公职人员乘坐各类城市交通的标准在各地是相同的,并没有因为行政级别的不同而有所区别,各类交通工具也没有设置按级别收费的相应设备.既然如此,为什么一样的消费却给予不同的补助？而且是按行政级别的高低来对待？笔者所要强调的是,法治背景下公车改革的目的就是要追求平等正义,最终的结果却以权力的大小、等级的高低作为发放车补多少的标准而告终,这种运用法治思维的形式达到特权思维目的的所谓改革不仅让我们意识到法治进程的艰难,还让我们从另一个方面理解了对党的十九大报告“坚持全面依法治国”中“坚持”的意义.我们说,公平正义是法治的生命线、约束公权力是法治的基本精神、尊重和保障人权是法治的价值实质、法律面前一律平等是法治的基本原则……如果我们的改革最终与这些法治的基本理念和原则相左,那么,是否属于真正的改革本身就值得怀疑,法治误区的澄清也就理所当然.
（二）制定良法
良法既是法治能力的体现和结果,也是法治能力的依据和准则.法治思维是从讲规矩、讲规则开始的,如果说法律是治国之重器,那么,良法则是善治之前提.因此,良法的制定乃法治能力的第一要务.
根据全国人大的统计,截至2010年年底,中国正在生效的法律、行政法规和地方性法规分别达到236件、690多件和8 600多件.2011年,时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布：“由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成.”总书记在党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出：一是立法质量待提高,有的反映人民意愿不够,操作性差；二是立法效率低；久拖不决或不管用；三是立法部门化、地方化,争权诿责,利益博弈.笔者以为,中国特色社会主义法治体系虽然形成,但是法律体系在宏观、中观、微观层面均不同程度地存在问题,亟待完善.对此,笔者在此以举例的方式略加说明：在宏观层面,立法仍有空白,无法可依的现象依然存在,如我国至今尚无与民众工作、生活最密切,且占法院年审判任务80%左右民事案件的《民法典》；在中观层面,由于本位的部门、地方利益法律化,造成法律之间相互冲突,有些法律甚至不起作用,如《游行法》；在微观层面,具体的法律条文表述问题较多,以民众最关心的“故意杀人罪”为例,该法律条文自1979年刑法颁布至今的表述为：“故意杀人的,处死刑、无期徒刑,或者十年以上有期徒刑.”一是该表述没有划清自杀与他杀的界限；二是没有说明是非法杀人还是正当防卫；三是该条文率先考虑死刑,然后终身,最后才是有期徒刑的规定显属重刑思想,有悖宪法“尊重和保障人权”的精神.从法治思维的角度,该表述以“故意非法剥夺他人生命的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”为宜.随着我国设区的市以后都享有立法权,类似问题当被高度重视.
造成以上问题的原因,一方面与传统的“和为贵”“难得糊涂”等文化理念有关,反映在立法的表述上表现为含混、模糊、原则,如审判委员会讨论研究的案件为“重大、疑难、复杂”的法律规定；另一方面,与对法律留有变通余地有关.立法规定有意宽泛、模糊,为变通、解释留有的余地,甚至公然称“立法宜粗不宜细”.于是形成人们“遇到绿灯快快走,遇到红灯绕着走”的变通思维.
在意识上述问题的前提下,在立法思维上,应该尽可能拓宽公民参与立法的途径：在推进科学立法、立法的同时,尤其要注意依法立法,健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式.
（三）提升和培养法治能力的重点是官员
有了良法规则之后,尊重规则成为第一要务.这其中,官员法治能力的程度至关重要.总书记在2015年2月省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上讲话时指出：“领导干部提高法治思维和依法办事能力,关键是要做的以下几点.一是要遵守法律、注重程序,这是法治的第一位要求.二是要牢记职权法定,明白权力来自哪里、界线划在哪里,做到法定职责必须为、法无授权不可为.三是保护人民权益,这是法治的根本目的.四是要受监督,这既是对领导干部行使权力的监督,也是对领导干部正确行使权力的制度保护.”所以强调法治方式能力提升的对象主要是官员而非民众.我国“科学立法,严格执法,公正司法,全民守法”的法治四个具体目标的排列顺序也说明这个问题.
1.官员在国家的特殊地位决定了应率先提高其法治能力
国家法治进程的推进固然有赖于所有社会成员的努力和法治能力的共同提升,但是公民守法只是法治的一部分,现阶段对于普通公要是“深入开展法制宣传教育,弘扬社会主义法治精神,树立社会主义法治理念,增强全社会学法尊法守法用法意识”［2］,而提升官员的法治能力是推进法治的关键环节.此外,随着近现代社会分工的细化,操作国家这架庞大机器的是遍及和地方行使立法、行政、监察、司法等权力的官员.而官和权不可分,“官者,管也,以管领为名”（《礼记·王制》）,管理则需要权力.不仅如此,这些行使权力的官员具有社会普通成员和国家官员的双重身份.官员在履行职务期间所体现的法治水平,既标志着国家对法律的尊重程度,也是对普通公民守法的示范,正所谓,民“以吏为师”,“其身正,不令而行；其身不正,虽令不行”（《论语·子路》）.由于我国政府层级建制多所谓政府层级建制多,据2007年8月24日《解放日报》,《读者》2008年3期第63页报道,在当今的200多个国家中,有8个小国仅设一级政府；有25个国家只设和地方两级政府；有67个国家,包括美国、日本、加拿大、澳大利亚在内的许多大国也只设政府；而我国现在却是、省、市、县、乡五级政府.,官员数量大所谓官员数量大,据杨继绳所著《中国当代社会阶层分析》（江西高校出版社2013年版）,第286-287页载,据国家统计局2008年年底统计,我国需要财政供养的人员就达到4 000万人,其中,中国机关564万人,国家机关1 1933万人,事业单位职工2 871万人.另外,还有政协和党派93万人,群众团体23万人.,这个问题就更加突出.
2.执政党领导方式的转变要求提高官员的法治能力
中国由取得政权之前的革命党成为现今的执政党,这就要求其领导方式也要从以前的依靠政策和命令向依靠法治转化,而这种转变的基础就是自身法治能力的提升.这也是其他组织或者个人在宪法和法律范围内活动的前提.为此,党经历从20世纪50年代“法制”到党的十五大提出“法治”这一历史性的转变,以及从党的十五大“依法治国,建设社会主义法治国家”到党的十九大“坚持全面依法治国”的历程,积极设法提升自身的法治能力,但这同时无异于自我革命,其过程充满了痛苦和矛盾,有时自觉不自觉地就回到按照传统思维和方式办事的模式上.
与此相适应,坚持全面依法治国的新时代也要求官员率先提高法治能力.当前,我国正处于全面建成小康社会的决定性阶段,改革进入攻坚期和深水区,我们面对的改革发展稳定任务之重前所未有,矛盾风险挑战之多前所未有,依法治国在党和国家工作全局中的地位和作用前所未有,我们比以往任何时候都更加需要法治能力的提升.
3.官员法治能力令人担忧
由于多年来我们主要搞经济建设,官员普遍法治观念淡薄,工作中习惯于传统的思维定式.以言代法、以权压法甚至徇私枉法.实践表明,一方面,我国现今立法、执法、司法、守法方面存在的诸多问题缘于各级官员法治能力水平不高,领导干部遇到的问题越具体,其法治原则流失就越多；另一方面,官员的法治能力不仅与其职务的高低不成正比,反而会因为其地位的增高、权力的增大而使法治能力提升的难度越来越大.我国“拍蝇打虎”的现实便是对此最好的诠释.“现实生活中,不少领导干部法治意识比较淡薄,有法不依、违法不究、知法犯法等还比较普遍,特别是少数领导干部不尊崇宪法、不敬畏法律、不信仰法治,崇拜权力、崇拜金钱、崇拜关系,大搞权权勾结、权钱交易、权色交易,一些地方和单位被搞得乌烟瘴气,政治生态受到严重破坏.这些问题,影响了党和国家的形象和威信,损害了政治、经济、文化、社会、生态文明领域的正常秩序,干扰了党和国家制度体系运行,冲击了人民群众对法治的信心,给全面推进依法治国造成了很多问题,甚至是很严重的问题”［9］118-119.
（四）注重提升法定程序的能力
鉴于我国具有“重实体轻程序”的传统,强调权力按照程序行使的能力更加重要.
程序能力既是法治能力的重要组成部分,也是实体的有力保障.法治与人治的重要区别在于是否讲求程序,注重程序是法治能力的重要方面,无论是解决纠纷,还是出台决策,都离不开程序.程序不到位或者不公正,往往导致实体的不公甚至无效.衡量一个国家法治水平的高低,不是看其实体法的多少和构架,而是看其程序法的水准和完备程度.这一原理同样适用于法治能力.因此,对于争执或纠纷,即使是非对错很清晰,也要善于运用程序法治思维,发挥程序的作用.正当程序作为一项法治思维,通常要求公权力在做出决定时做到七个方面：行使公权力的主体必须告知相对人自己的身份、出示相关的；事先告知并且听取当事人的意见；为当事人提供听证的机会；重大决定须经集体研究党的十八届四中全会做出的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,在科学立法、严格执法和公正司法等方面都强调程序的重要性,特别要求重大行政决策必须“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”确定为重要程序,以“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”.；将决定在事后法定或合理期限内送达当事人；坚持利害关系人回避；当事人对公权力主体的决定不服,有获得事后权利救济的机会.
随着世界日益错综复杂,价值体系五花八门,常常很难就一个问题达成一致意见,而程序却是冲突各方最容易并且唯一能够达成一致的地方,通过程序,虽然不能保证最好的结果产生,但一定能够防止最坏的结果出现.
（五）注意提升法与情理有机结合的能力
自古以来,处理法与情理的关系是衡量法治能力的重要标准.从原则上讲,法治能力重视逻辑但并不排斥情理.由于中国现代意义上的法治是以西方法治为基础的,由于我国正处于推进法治的历史进程中,民众与官员的法治能力往往不在同一平台上.大众对问题的认识多从情理或道德的角度判断,是一种以善恶评价为中心的评价方式；而官员则讲求以法律规则和程序为依据.就理论而言,较为典型的是对案件判断标准的认识,民众“客观真实”的标准往往与法官“法律真实”的标准发生冲突,导致对案件处理结果的不同认识.就司法实践而言,在案件处理中,情理法相左的情况时有发生,影响较大的案件如法院2008年处理的许霆案、2017年处理的于欢案.应该说,法治能力固然要求服从规则、注重逻辑,但具体到公权力对具体问题处理时,还应注重法律与情理的结合,当情理法发生冲突时,既要顾及法律的效率,也更要顾及社会的效益,还要协调情理法的关系,做到懂情理、明事理、讲法理.
法治社会法律固然重要,但是,一方面,人的品德水准往往决定法治的程度.法终究是由人制定的,人的素质对于法律的良莠至关重要.而且,“徒法不足以自行”(《孟子·离娄上》),法的兑现需要借助人来适用和执行.法作为静态的规则,善人司之扬其善,恶人司之传其害.因此,中国自古强调：“为政之要,惟在得人,用非其才,必难致治.今所任用,必以德行、学识为本.”（《贞观政要·崇儒学》）这与今天我们在选人用人上强调“德才兼备,以德为先”的标准实质上是相通的.另一方面,中国自古讲求“恭行天理,执法原情”,注意情理法的有机结合.当然,这里的“情”并非简单的人情,其内涵及其丰富,既包括国家法律、民间习惯、法律观念、道德规范、儒家经义,又包括外部客观世界存在与发展的内在逻辑、事物发展规律,与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度、内心情感、价值取向,还涉及具体案件的案情和法律文书的用词和行文逻辑等.《后汉书·卓茂传》载：“茂笑曰：‘律设大法,礼顺人情.今我以礼教汝,汝必无怨恶；以律治汝,何所措其手足乎！’”就是说,律条的设定要合乎大的准则,礼制的理顺要合乎人间真情.而今我用礼教导你,你必定没有怨恨；用法律来惩治你,和处置自己的手足有什么不同呢！在中国古代,礼与情是相通的,这即通常所说的“礼顺人情”,礼是顺乎人之常情共同遵守的规范.礼要顺乎民情风俗,法律和民情是通融的.而且在古代,小至人情世故,大到两国交战,无不将“情”置于首位,《左传》所载的《曹刿论战》这个以少胜多的战例便足以说明这个问题.鲁庄公之所以敢于迎战齐国,既不是因为“衣食所安弗敢专也”的“小惠”,也不是因为“牺牲玉帛弗敢加也”的“小信”,而是“大小之狱,虽不能察,必以情”.
需要注意是,即使是在当今的西方,具体问题的处理也同样顾及情理法的关系,这里,以20世纪80年代在比利时的布鲁塞尔发生的一起案件的处理为例：一名女子半夜不慎掉下露台受重伤,一名男子路过时发现了伤者,这名男子洗劫了毫无反抗能力的受伤女子,然后又不忍女子伤重而亡,于是报警后离开.事件的经过被附近的监控摄像头拍摄下来,于是成功地抓获了这名男子,并予以起诉,在经过长达四周的激烈辩论和商讨后,法庭做出该男子无罪释放的判决.法官给予的判决宣言是这样陈述的：“每个人的内心深处都有脆弱和阴暗的一面,对于拯救生命而言,抢劫财物不值一提.虽然单纯从法律上说,我们的确不应该为了一个人的善行而赦免其犯下的罪恶,但是如果判决他有罪,将会对整个社会秩序产生极度负面的影响！我宁愿看到下一个抢劫犯拯救了一个生命,也不愿看见奉公守法的无罪者对于他人所受的苦难视而不见！所以从表面上看,今天法庭不仅仅是单纯地赦免了一个抢劫犯,更深远的,是对救死扶伤的鼓励,是对整个社会保持良好风气的促进传承.”此案因此被称为具有历史影响力的判决.
法律是由人制定的外在规则,应与人自然形成的内在情理相通,当法律与情理冲突时,就需要借助情理来引导,使之与情理相通.法律得益于情理滋养的实例从古至今不胜枚举,如我国汉朝《亲亲得相首匿》的法令规定,父子、夫妇、祖孙间相互隐匿犯罪,一般不追究法律责任.此后历代沿袭,形成“亲亲相隐”的法律原则,以解决法与情理的冲突.遗憾的是,这一原则曾一度被今天演变为“大义灭亲”,造成了法对情理的破坏.直到2012年《刑事诉讼法》第188条规定,配偶、父母、子女有拒绝作证的权力,才使得传统情理法的关系有了恢复和继承的苗头.
（六）监督制约权力的思维
监督是对权力的监察、检查和督促.制约是两种及其以上权力相互间的限制与约束.监督与制约都是对权力的限制,但二者又有区别：第一,监督通常是立体的、纵向的；制约是平面的、横向的.第二,制约存在于两种以上的权力之间；监督既可以来自多种不同性质的权力,也可以来自同一种性质的权力.第三,制约的权力间是双向的；监督的权力则是单向的.第四,在制约中,各种权力的地位应是平等的,没有隶属关系,因为具有隶属关系的权力间不可能形成有效的制约机制；在监督中,通常监督权与被监督权之间是不平等的,监督权总是处于主导的地位.
权力监督和制约为古今中外所重视,从中国古代西汉的三省六部以及御史台的设置到今天西方的“三权分立”模式,从法国的启蒙思想家孟德斯鸠到英国的历史学家约翰·阿克顿均提出对权力的制约和监督的重要.历史反复验证：第一,是权力就要予以监督,不受监督的权力必然导致权力的膨胀甚至腐败,一个人或者一个组织,权力不能过大,否则将会增加权力滥用的概率,这是普遍的规律.为此,要对权力予以监督,以此压缩权力的危险性和可以利用的“灰色空间”.第二,当几种不同的权力由一个机关行使的时候,自由就不复存在.国家宏观的立法权、行政权、监察权、司法权的行使是如此,具体微观的刑事诉讼中侦查权、起诉权、审判权、执行权的行使也是如此.为了避免一个主体权力过大或者几种权力由同一主体行使的情况,各种权力法律制约格局的形成就显得十分必要.第三,监督者通常少于被监督者,这既是常理也是逻辑.一旦出现监督者多于被监督者的情况时,在说明社会问题严重的同时,也说明了监督体制或者机制的设计出现了问题,此种情况下的监督可能因为多头监督相互间的推诿而流于形式.
法治实际上是通过法律对国家权力予以配置,形成一种法律与权力的匹配关系,确保各类官员行使的公权力在法律容许的范围内活动,促进并保障法治国家、法治政府、法治社会的实现.长期以来,我国一些公权力授予主体不明确、职权范围不明晰、自由裁量的空间过大.而且,与强大的权力相比,现有权力约束机制显得单薄脆弱,“牛栏关猫”,既“笼”不住权力,也容易一触即破,官员“拍脑瓜决策,拍胸脯担保,拍屁股走人,到异地提拔”的现象已非个别.
为了保障权力依法行使,一是公权力执掌者在决策时要遵循“阳光是最好的防腐剂”的原理,以老百姓看得懂的且是法定的形式公开信息、透明程序.二是要真正打造一套科学严密的官员“问责制”,以法律的形式建立规范从政行为、按制度办事、靠制度管人的有效机制,包括对什么人或事问责、由谁问责、问责的方式、程序、问责后的处理以及被问责人员的考核、复出等都要进行统一明确的法律规范.
三、结语
我国“同命不同价”的问题多年没有为法律所关注,而从“同命不同价”到“同命同价”这样一个简单明了的展现权利平等、生命尊严问题的法律认识就经历多年.2005年12月,重庆市发生一起交通事故,致使三名14岁的花季少女同时死亡,而农村户口的何某的家人所得到的损害赔偿金却不及另外两名城镇户口女孩家人所得的一半.2006年4月,北京市朝阳区发生一起交通事故,其处理结果为,一个赔偿16万元,一个赔偿40万元.虽然案件处理所依据的是最高人民法院2004年5月1日起实施《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算”的规定,但还是引发社会学界、*学界、法学界等关于“同命不同价”现象的热烈讨论.2009年6月27日,全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在十一届全国人大常委会第十讲专题讲座上就死亡赔偿中“同命不同价”的问题明确表达了自己的观点,在立法时“倾向于原则适用统一赔偿标准,适当考虑个人年龄、收入、文化程度等差异”.2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第17条规定,因为同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金.2010年12月,国务院决定修改《工伤保险条例》,修改后的《工伤保险条例》将因工死亡的一次性补助金,调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍,且打破了地区限制,实现全国同命同价.而类似的同工同酬、同票同权等问题至今尚未得到解决.不仅如此,在依法治国的今天,类似全国范围内汽车限行等有悖“法律适用不得溯及既往”的做法比比皆是.可见,我国国民的法治意愿有待加强,全面依法治国的系统性、整体性、协同性仍待完善,法治能力在我国的形成和提升任重道远,需要一个渐进的过程.
参考文献：
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［责任编辑：梁桂芝］
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参考文献：
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