论文范文网-权威专业免费论文范文资源下载门户!
当前位置:毕业论文格式范文>职称论文>范文阅读
快捷分类: 人民司法杂志 人民司法投稿 学术论文司法公信 司法心理学论文 司法哲学论文题目 司法独立开题报告 司法刊物

有关司法论文范文数据库 与我国司法解释的问题与其原因探析有关论文范文集

分类:职称论文 原创主题:司法论文 发表时间: 2024-01-15

我国司法解释的问题与其原因探析,本文是有关司法论文范例和国司法解释和原因探析和问题方面硕士学位论文范文.

摘 要:20世纪80年代以来,司法解释作为裁判依据引发的多种问题广受社会关注,虽然近年来对司法解释进行了清理,但问题并没有从根本上得以解决,影响了法律适用的统一,本文试图就司法解释的问题及其原因予以分析.

关键词:司法解释;存在问题;原因分析

中图分类号:D926

文献标志码:A

文章编号:1008-8520(2017)02-0007-10

司法即适用法律,解决诉讼纠纷的活动.司法解释即国家最高司法机关对于司法活动中如何具体运用法律所做的规范性说明.由于社会不断发展变化,而立法无法就所有可能出现的具体问题面面俱到;由于法律自身固有的稳定性导致其天然的滞后性;由于立法者拘囿自身的水平以及主客观条件所限,不可能保证其制定的法律至善至美……于是,司法解释运用而生,但由此派生的问题也同时出现且与日俱增.为保障司法的公正,维持法治的统一,有必要就司法解释的问题及其成因予以探讨.

一、我国司法解释存在的问题

(一)司法解释主体的问题

1.最高人民检察院作为司法解释的主体

这个问题尚需从新中国成立以来的司法解释说起.1949年9月,中国人民政治协商会议审议表决的《人民政府组织法》第31条规定:“本组织法的修改权,属于中国人民政治协商会议的全体会议;在全体会议闭会期间属于人民政府委员会.本组织法的解释权,属于人民政府委员会.”1954年9月,第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《法院组织法》对司法解释工作首次规定由“最高人民法院对在审判中如何具体运用法律、法令的问题进行解释”;1955年6月23日,第一届全国人大常委会第十七次会议通过的《关于解释法律问题的决议》第2条规定:“凡是对在审判中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会负责解释.”这种由最高人民法院审判委员会专享司法解释权的规定一直持续到1981年.1979年7月1日,五届全国人大二次会议通过的《人民法院组织法》规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释.”1981年6月10日,五届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释.凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释.最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报全国人大常委会解释或决定.”这样,我国司法解释的主体由最高人民法院扩大到最高人民检察院,形成我国司法解释“一级二元”的格局.

问题是,按照我国宪法规定,检察院是国家专门的法律监督机关,担负着维护国家法制统一的职责.在我国,检察机关除了承担类似西方公诉的职能,还对法律的执行情况和诉讼活动实行监督.据此,最高人民检察院理应对最高人民法院的司法解释工作全程进行监督.显然,最高人民检察院在自己解释法律的时候又反过来对最高人民法院的司法解释进行监督,逻辑上是不能成立的.进一步的问题是,对于最高人民检察院的司法解释又由谁来进行监督呢?而且,法律赋予最高人民检察院司法解释权的主体资格,事实上是对我国宪法和法院组织法中关于法院独立行使审判权的侵犯[1].

2.“两高”联手制定司法解释

按照1981年《全国人大常委关于加强法律解释工作的决议》,最高人民法院和最高人民检察院应分别就审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释,并没有明确“两高”可以联合进行司法解释,只是要求二者从不同的角度互相补充、互相支持.而且,两个机关的司法解释也只能在本系统内部有效.但在实践中,“两高”联合制定司法解释的情况已十分普遍.显然,这种联合是以“两高”就同一法律问题达成共识为前提的.但是,由于法院、检察院分别行使的是国家的审判权和检察权.二者职能的不同决定了在对同一问题的理解上往往产生不同,不能就同一法律问题达成共识,联合进行的司法解释不但没有相互补充,反而各行其是,谋取部门利益,造成审判机关与检察机关不协调的尴尬局面.此外,“两高”不论是单独还是联合进行司法解释,在实践中都难以区分哪些属于审判或者检察工作当中具体应用法律、法令的问题.二者往往不可避免地存在诸多交叉甚至重合.虽然根据《全国人大常委关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》规定,当两个主体对于司法解释有原则性的分歧时,可报全国人大常委会解释或决定.但在实践中,由于立法机关任务繁忙,事实上不可能就经常发生在诉讼过程中的具体分歧及时做出统一的立法解释,这一规定并未予以兑现.而且,由于事实上法院对案件享有最终的裁判权,因此,在实践中通常会以最高人民法院的司法解释为准.

笔者以为,对于同一法律问题“两高”认识不一或者超出审判或者检察工作中具体应用法律、法令的问题,应由全国人大常委会直接进行立法解释为宜,以避免上述问题的出现,同时也可以防止法院、检察院职责相互替代或者混淆.

3.没有司法权的组织参与制定司法解释

在现实中,参与制定司法解释的单位众多,除了法定的“两高”以外,还包括党的机关、政府职能部门甚至社会团体.一个司法解释涉及哪个部门、单位,哪个部门和单位就要联署,否则在它这个部门、领域,这个司法解释也就难以贯彻实施[2].因而,一个司法解释由五六个部门共同参与制定也就不足为怪了.司法解释俨然成为党政机关和社会团体“齐抓共管”之要事,也俨然成为“权力的盛宴”或“权力的福利”.据不完全统计,仅1980年至1990年10年间,最高人民法院共制发刑事司法解释152个,其中,62个是与没有司法解释权的单位联署制发的[3].这种状况,不仅影响对国家法律的理解与执行,还使无司法权部门、尤其是党群社团参与到司法解释的制定当中,司法解释不可避免地带有部门利益倾向,影响司法解释的严肃性.

4.地方各级人民法院或人民检察院也制定司法解释

按照1981年《全国人大常委关于加强法律解释工作的决议》,地方各级人民法院或人民检察院不具有司法解释主体的资格;1987年3月31日,最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》,亦再次强调地方各级人民法院不具有司法解释权.但现实中,地方各级人民法院或人民检察院都在制定类似“司法解释”的规范性文件.这主要分为两种情况.

第一,地方各级人民法院或人民检察院在既无法律规定,也无任何授权的情况下进行司法解释.这就造成在同一问题上国家与地方、地方与地方、甚至同一地方的不同地区之间存在不同标准,严重破坏了国家法制的统一.

第二,最高人民法院、最高人民检察院分别或者合并,抑或再联合其他部门“再授权”地方各级人民法院或人民检察院对实体或者程序的法律问题予以进一步规范.这又可以分为以下情形:一是有权解释法律的最高人民法院或者最高人民检察院单独或者两机关联合就涉及司法解释的数额、情节、后果等法律适用问题,再授权省级人民法院、省级人民检察院对法律进行规范性解释.这一做法虽然照顾到各地的实际情况,但由地方司法机关行使司法解释权的做法使我国司法解释体制由法定“二元一级”体制变成事实上的“多元多级”体制,而且有的授权中甚至连上报备案的规定都未明确,导致一些省级司法机关径自制定相关标准,并直接作为本地司法机关的执法依据,造成全国各地对同一问题掌握的具体标准各不相同.二是最高人民法院或者最高人民检察院与无权解释法律的有关部门就法律的有关具体问题授权地方各级人民法院、人民检察院等部门再行解释.以盗窃罪为例,盗窃行为是否构成犯罪关键是看数额多少.因此,盗窃的数额就成为区分罪与非罪的重要标准.对此标准,理应由全国人大或其常委会来确定具体数额.但上述机关却以各地情况不一、经济发展不平衡等理由不以明确,而由最高司法机关予以解释.1998年3月26日生效的最高人民法院、最高人民检察院及联合制定的《关于盗窃罪数额认定标准问题》规定:盗窃罪的构成数额规定为 500 元至 2 000元,“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、厅(局),可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在上述数额幅度内,共同研究确定本地区执行的盗窃罪‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的具体数额标准,并分别报最高人民法院、最高人民检察院、备案”.2013年4月4日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于*盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》再次重复了上述精神.三是除了实体问题,地方各级人民法院还对诉讼程序的有关问题进行规定.我国《民事诉讼法》对证据开示没有任何规定,而广东省高级人民法院率先在全国制定了《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》,并于1999年9月1日起实施.从实践看,不但由于我国尚不具备庭前证据交换的条件而致上述规定无法落实,而且这种规定本身是否合法也值得推敲.

上述做法不但突破了法定司法解释主体的范围,而且在内容和权限上也超出法律规范的权利、义务范畴.虽然最高人民法院曾发布过《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》,而且,2012年1月18日,最高人民法院和最高人民检察院联合发出《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》,但从司法实践的情况看,该《通知》的执行情况不容乐观.

(二)司法解释内容的问题

1.司法解释有悖立法精神

司法解释本应严格依照法律的原意进行,而有的司法解释却过于随意,与立法精神相悖,大致表现为以下三种情况:

第一,对有关法律制度的解释.如国务院2000年已明确对社会司法鉴定机构的管理由司法行政机关负责,而最高人民法院2002年《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》却明确社会司法鉴定机构要接受法院的委托承办司法鉴定业务,必须申请进入法院司法鉴定人名册,其入册资格由有关法院司法鉴定机构审核,报上一级法院司法鉴定机构核准,已入册的鉴定机构还应接受法院司法鉴定机构的年度审核.这个司法解释对司法行政机关依法管理社会司法鉴定机构造成困难,因为司法行政机关依法批准设立的司法鉴定机构,如果没有到法院去“入册”,就不能接受法院的委托承办司法鉴定业务,而没有经司法行政机关依法许可的机构,只要在法院“入册”,即可接受法院的委托承办司法鉴定业务.

第二,对诉讼程序的解释.以生效调解书的再审抗诉为例,《民事诉讼法》对调解书在当事人没有申请再审的情况下司法机关能否启动再审程序没有规定.1993年,最高人民法院批复:“对已经发生法律效力的调解书,人民法院如果发现确有错误,而又必须再审的,当事人没有申请再审,人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神,可以按照审判监督程序再审.”1999年,最高人民法院却又批复:“《中华人民共和国民事诉讼法》第185条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉,没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉.人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理.”法院据此不受理检察院对调解书的再审抗诉,但却反过来按照法律的“有关精神”对此予以再审.其理由及由此引发的程序混乱着实令人不解.

第三,对于法律标准的解释.如2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,残疾赔偿金的计算以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入为标准.这意味着,在相同情况下,城镇居民的死亡赔偿金高于农民,如湖南城镇居民的死亡赔偿金是农民的3.03倍,有的省差距会更大.这显然有悖宪法“尊重和保障人权”的规定.

2.司法解释超越立法的本意

根据1981年全国人大常委会《加强法律解释工作的决议》,我国法律解释权遵循的实际是“立法归立法、司法归司法”的原则,即属于立法或条文本身的问题,由立法部门解释,属于法律实施或法律“具体应用”的问题,由司法部门解释.但司法解释应根据立法精神,在法律规范的逻辑含义内进行,不能与现行有效的法律和司法解释相违背.然而,从已有的司法解释看,有些司法解释已明显超越立法意图甚至违背立法精神,如对于1995年适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中,有关国家工作人员与公司、企业人员相互勾结进行贪污、侵占、挪用等行为构成共同犯罪如何惩治的问题,有的司法机关竟做出“按各自的身份定罪量刑”的司法解释,这显然与我国《刑法》中关于“共同犯罪”的法律规定相违背,客观上引起司法工作的混乱.从理论上讲,超出立法本意的司法解释应当属于越权解释,其实质是将司法解释权置于立法权之上,是司法权对立法权的侵犯.

3.司法解释缺乏法律依据

就常识而言,已经颁布或者实施的法律既是司法解释的对象,又是司法解释的依据.没有法律作为解释的对象和依据,司法解释便会无的放矢.换句话说,没有立法就无所谓解释,司法解释是以立法为前提的.然而,司法解释的实践中却出现了一些没有法律依据的解释.如最高人民法院于2001年6月26日以法释〔2001〕24号发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,2006年11月20日又以法释〔2001〕24号发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,这两个司法解释都是在没有相关的正式立法的情况下出台的,在逻辑上,给人以无源之水的感觉,只是冠以“解释” 之名罢了.

4.司法解释在内容上相互冲突

这具体表现为两个方面:一是不同机关同一时期对同一问题所做的解释相互矛盾.如1996年刑事诉讼法修改之后,最高人民法院、最高人民检察院分别就刑事诉讼法执行的问题进行了司法解释,、等部门虽然没有司法解释的权力,但也就刑事诉讼法执行的具体问题做出要求本系统执行的规定,由于各自从本位出发,所以,上述规定之间相互矛盾.无奈,1998年1月19日,最高人民法院、最高人民检察院、、、司法部、全国人大常委会法工委六部门又做出《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,要求上述部门之前所做的解释或者规定凡与本规定不一致的,以本规定为准.显然,这一规定是上述各部门对法律解释冲突的产物.更让人百思不解的是,就是这样一个法律地位不清的联合行文,其效力不但高于上述司法解释和规定,而且高于全国人大通过的刑事诉讼法本身,这不能不说是对法治的讽刺.二是同一机关对同一问题所做的解释前后矛盾,且与法律不一致.这种问题不仅发生在司法解释中,还发生在阶位更高的立法解释中,如1979年7月,经全国人大通过的刑法、刑事诉讼法规定,死刑立即执行的案件由最高人民法院核准,但自1980年1月1日刑法、刑事诉讼法实施之日起,全国人大常委会却数次做出规定,将最高人民法院的死刑核准权下放由各省、市、自治区高级人民法院行使.立法解释尚且如此,司法解释可想而知.

(三)司法解释抽象化、立法化的问题

所以要进行司法解释,是因为立法本身原则和抽象,而司法解释的抽象又使得司法解释立法化具有侵犯或者僭越立法权之嫌.

从理论上讲,司法解释分为具体司法解释和抽象司法解释,前者是针对审理中的具体案件所适用的法律条文进行的解释,又称为个案解释.后者是指所做的司法解释不是针对具体案件,而是就普遍应用法律问题做出系统的具有规范性的司法解释.抽象司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现,只是在解释的题目中引用被解释法律的名称,在具体的解释内容中却看不到原法律的条文,被解释的对象与原法律文本的内容相互脱节或存在差异,甚至解释本身就是一个新的法律文本.正是从这个意义上说,抽象司法解释虽有解释之名却无解释之实,而且具有立法化.所谓司法解释立法化是指,许多司法解释往往不是针对某个特定问题或一个法律条文的解释,而是集中众多问题进行统一阐释,其结果是一个体系化的规范性文件.这就违背了仅限于审判或检察工作“如何具体运用法律、法令”的司法解释的规定,在客观上形成一种类似立法的抽象司法解释.

“法律的未完成性不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的”[4].法律解释乃是法律适用的基本环节.但问题是,我国由最高人民法院、最高人民检察院进行的司法解释,往往不是针对具体个案,而是针对法律适用中的概括性问题的,并以规范性的条文形式表现出来.这种司法解释在西方法院看来是不能被理解的,因为在他们看来“很难想象法院可以处理个案之外的事情”[5].我国司法解释立法化的倾向已成为社会所诟病的痼疾.这种司法解释的弊端主要反映在以下四个方面:

1.抽象司法解释创制了新的规则或者原则

如2000 年最高人民法院公布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款将《行政诉讼法》规定的受案范围从“具体行政行为”修改为“行政行为”.又如2011年8月9日最高人民法院公布,同年8月13日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》,其中涉及夫妻房产权益分配的新条款引发全社会的关注,普遍质疑该司法解释有悖《婚姻法》的精神,既脱离我国的现实,也背离我国的传统.人们指责该司法解释无视婚姻的感情因素,把一部身份法当作公司法和财产法对待,将家庭变成股份制的公司合营,“重物权伤感情”;更多人质疑该解释主张权利忽视公平,无视全职太太的价值,没有保护女性的权益.有许多人认为这个司法解释破坏了婚姻的道德基础,会引导婚姻不正确的价值取向.该司法解释发布十多天后,就在上海、北京等地掀起一场房产证“增名”的热潮.同时,将只有十九项条文的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》戏称为“新婚姻法”.

2.抽象司法解释僭越法律的本意,具有“准立法”的性质

如《刑法》第67条第2款的规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论.”显然,本条所称司法机关未掌握的罪行系指同种罪或不同种罪的“余罪”.但是,1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪的,以自首论.”这里强调的“不同种罪”不利于鼓励嫌疑人、被告人投案.而且,这种“准立法”行为虽然也有必要的调研并征求有关部门的意见等程序要求,但远不及立法程序严谨完善,缺乏性、科学性和必要的监督,而程序的缺失难免导致解释本身有失公正.

3.抽象司法解释妨碍下级法院独立审判,影响法官司法能动性的发挥

司法解释客观上造成解释越多,下级司法机关对于在办案过程中遇到的法律问题就越具有依赖性,向上级的请示汇报有增无减,以此消除因改判或者发回重审而带来的风险.同时,这种做法妨碍了下级司法机关办案的独立和司法人员司法能动性的发挥,导致司法人员怠于思考,被动等待和依靠司法解释,致使下级法院的惰性越来越大.

4.抽象司法解释加剧了立法的原则甚至不作为

1978年,同志针对改革开放开始的社会环境提出立法宜粗不宜细,时至今日,这似乎已经成为我国立法的原则,由此也为司法解释提供了扩张的空间.一方面,立法细化和粗放所下的功夫是大不一样的.立法者在明知宜粗不宜细的情况下,将来会有授予最高司法机关的司法解释予以细化和补充,何乐而不为,大不了将来收回司法解释权.另一方面,最高司法机关在适用法律之外还获得被立法机关授予的“准立法权”,权力本来就是的好东西,更何况是对自身系统适用法律问题进行的抽象性的解释,自然是大喜过望.

从一定意义上讲,司法解释立法化现象可以被当作对立法原意的深化和发展,但是我们同时要注意到,首先,司法和立法是两个分开的部门,现代权力分立的目的在于合理配置权力,使权力能够相互制约、相互平衡,防止权力本身可能对社会成员合法权益的侵犯.而司法解释立法化的现象会削弱权力分立的意义.其次,立法是一个非常紧密和谨慎的过程,是一项专业性极强,技术要求极高的活动.它需要特殊的手段、方法和技巧,既要科学,也要反映国家的意志.若将司法解释和法律完全混为一谈,就会给立法活动或者实行立法活动的人员带来消极的心理暗示,造成立法过程的散漫和松懈,法律出现的漏洞将会更多.再次,就世界而言,抽象司法解释是衰败的趋势.自第二次世界大战之后,人权的保障和立法的细化越来越为人们所关注,大陆法系和英美法系也在不断交融,不但司法解释立法化的现象难以为人们所接受,而且抽象司法解释也越来越受到社会的摒弃.如苏联和东欧地区曾一度实行抽象司法解释,但自苏联解体后,除了俄罗斯、保加利亚、立陶宛,曾采用抽象司法解释的中东欧地区的国家纷纷废弃这一做法,这些国家包括波兰、捷克、斯洛伐克、格鲁吉亚等[5].

(四)关于司法解释的形式、方法和程序问题

1.司法解释的形式问题

我国司法解释的形式虽然几经变化,但实际不规范以及突破规定的做法依然严重.按照法发〔1997〕15号第9条,司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”等三种;但法发〔2007〕12号第6条又将司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”等四种.具体而言,“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用‘解释’的形式.根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用‘规定’的形式.对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用‘批复’的形式.修改或者废止司法解释,采用‘决定’的形式”.高检发研字〔1996〕7号第8条,要求司法解释文件采用“解释”“规定”“意见”“通知”“批复”等形式,统一编排文号;而高检发研字〔2006〕4号第17条又规定,司法解释文件采用“解释”“规定”“规则”“意见”“批复”等形式,统一编排最高人民检察院司法解释文号.然而,在实践中,司法解释的表现形式很不规范.据统计,我国司法解释的文体形式有答复、决定、纪要、意见、解释、批复、通知、复函、规定等二十余种;即使同为“通知”,其实际内容也并不完全一样.最高人民法院有时还以传真、电话、电报等形式制作、发布司法解释性文件.由于名称、格式和形式各异,内容烦杂多样,加上我国对司法解释的编纂、清理工作严重滞后,我国司法解释在内容和形式上的重叠交叉与相互抵触冲突现象层出不穷.这些都给司法实践增加了困难.虽然2002年上半年最高人民法院也公布了6批废止的司法解释目录,但司法解释名称、形式等混乱的状况并没有得到根本的改观.

与此问题相关的是,司法解释的数量过多,司法解释的内容超过法律,且自成体系.在数量上,目前我国的司法解释在数量上已远远超过法律本身的数量.据统计,不包括最高人民检察院单独所做的司法解释,仅“新中国成立以来最高人民法院发布、与最高人民检察院及其他部委联合发布的司法解释、司法解释性文件,包括解释、规定、批复、决定以及最高人民法院司法政策性文件、与审判工作密切相关的司法文件和最高人民法院各庭室就审判工作所作的答复、复函等共4 800余件.与这个数字相比,截止到目前,包括现行宪法在内,全国人大及其常委会制定现行有效法律仅239件”[6].就内容而言,如最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的章、节齐全,条文数达200条,超过《民法通则》本身156条的条文数.

2.司法解释的方法问题

对于司法解释的方法,法律没有具体规定.最高人民法院在2007年4月1日施行的《关于司法解释工作的规定》第3条中只是原则规定“司法解释应当根据法律和有关立法精神,结合审判工作实际需要制定”.这可以被视为司法解释的方法规则.从我国司法解释的实践情况看,往往因为司法解释方法规则的缺失导致部分司法解释的不合理.

与司法解释方法有关的是司法解释中的用语问题.司法解释的功用之一就是为了把法律规定的比较原则、模糊的概念进一步明确、具体化,如果解释的用语不能做到明晰准确,甚至引起人们的误解,就失去司法解释应有的价值.

3.司法解释的程序有待完善

关于司法解释程序的规定,散见于最高人民法院和最高人民检察院各自的规定.比较有代表性的是2005年全国人大常委会出台的《司法解释备案审查工作程序》以及2007年最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》.前者就司法解释的备案、报送和接受、审查工作的分工、与法律抵触司法解释的纠正程序等做出规定.后者就司法解释的立案、起草、审核、讨论通过、发布以及补充、修改、废止等程序问题予以明确.但是,司法解释的许多具体程序问题仍待完善.举其要者:一是司法解释机关自行规定司法解释的程序难以令人信服.这实际意味着,哪些问题需要解释,哪些问题不需要解释,如何提交审判委员会或者检察委员会,仍然由行政领导说了算.二是已有规定中缺少司法解释公开透明的规定.许多司法解释没有做到公开化,只是在法院内部传达,公众往往无法通过正常渠道得到,甚至有些专门的法律工作者都不知道.正当程序在法治社会的意义自不待言,而且,司法中程序的不公可能影响实体的公正.对于司法解释程序的完善应该引起有关部门的高度重视.

(五)关于司法解释的效力问题

1.司法解释本身是否具有法律效力

如前所述,虽然立法机关授权最高人民法院有权进行司法解释,但并没有就司法解释的效力予以明确.虽然最高人民法院在1997发布的《关于司法解释工作的若干规定》以及2007年再次出台的《关于司法解释工作的规定》中,均认为“司法解释具有法律效力”,但却遭到学界质疑,因为,法律本身具有法律效力毋庸置疑,但具有法律效力的载体形式却不限于法律,比如,结婚证书、依法成立的合同等.而“司法解释具有法律效力”的规定并没有划清司法解释区别于其他具有法律效力载体的界限.显然,上述最高人民法院所说“司法解释具有法律效力”是将司法解释的法律效力与法律相提并论,但是,从1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》开始,到后来的《人民法院组织法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》,再到2015年的《立法法》,都只是明确最高人民法院能够就“法院在审判工作中具体应用法律的问题”进行解释,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”,“由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”.据此,笔者以为,最高法院授权范围内的司法解释只能就具体的法律条文进行,而且,解释应该符合立法的本意和目的.至于司法解释的效力应该与被解释的具体法律条文具有相同的效力.

与司法解释本身是否具有法律效力相关的问题是,司法解释是否可以被直接作为裁判文书的依据引用.对此,最高人民法院法(研)复(1986)31号批复认为,应当贯彻执行,但不宜直接引用.此后,又经历“不宜在裁判文书中写明→可以在裁判文书中写明→可以在裁判文书中引用→与法律一并作为裁判依据时,应当在裁判文书中引用→在某类案件中独立作为裁判依据时,应该在裁判文书中引用→独立作为裁判依据时,应当在裁判文书中引用→作为规范性文件,应当在裁判文书中引用”的过程[7].这个问题的出现从一定程度上反映出最高人民法院司法解释法律效力问题的不甚清楚,相信随着司法解释与被解释的具体法律条文具有同一效力问题的解决,这个问题也就迎刃而解.

2.司法解释的效力主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力、溯及力等

第一,对于司法解释生效时间,最高人民法院发布于1997年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》第11条明确司法解释的生效日期以在《人民法院报》上公开发布日期为生效日期,改变过去生效标准不一的情形.但在司法实践中,往往又以公布之日起生效.

第二,对于司法解释失效时间,《关于司法解释工作的若干规定》沿袭自动失效原则,即“在颁布了新的法律,或在原法律修改、废止,或者制定了新的司法解释后,不再具有法律效力”.然而此规定仍失之笼统,应辅之以及时清理、编纂及声明.

第三,至于司法解释的援引力,即可否在裁判文书中引用问题,最高人民法院也先后做出不同规定.1986年10月28日,最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》 中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当遵照执行,但也不宜直接引用”,因而当时在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少.1993年5月6日,最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》,指出“最高人民法院关于具体适用法律的司法解释,各级人民法院必须遵照执行,并可在法律文书中引用”.1997年,《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引;援引司法解释作为判决或者裁定的依据,应当先引用适用的法律条款,再引用适用的司法解释条款”.最高人民法院2007年发布的《关于司法解释工作的规定》第5条明确,最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力;第27条进一步规定:司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引;人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应当先援引法律,后援引司法解释.2006年,最高人民检察院在1996年《司法解释工作暂行规定》第2条、第9条的基础上,发布《司法解释工作规定》,该规定第5条明确规定,最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力,人民检察院在起诉书、抗诉书等法律文书中,可以引用司法解释的规定.但是,在司法实践中,对于司法解释能否作为裁判文书的依据直接被引用,仍然存在不同看法.这既涉及司法权和立法权的关系,也涉及司法机关自行解释法律以及解释的内容本身是否正当和合法的问题.

第四,司法解释的溯及力问题.由于司法解释并不是法律本身,而是对法律的一种解释,司法解释的内容意味着法律条文原本真实的含义,司法解释只是对此予以明确而已.既然法律的原本含义就如此,司法解释的效力自然也就可以溯及解释生效之前的行为.“两高”2001年12月16日公布,2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确指出:对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定*;对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释*,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释;对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动.至于民商事司法解释的适用尚无统一的关于溯及力的法律规定[8].

二、司法解释存在问题的原因

对于司法解释存在问题的原因,可以从不同的角度进行分析,而且,有些原因与前述问题有交叉或者重合.这里摘其要者说明如下:

(一)“宜粗不宜细”立法原则的缺陷所致

司法解释的对象是法律,如果法律本身过于原则,缺乏可操作性,必然导致司法解释和解释数量不断增加.多年来,我国立法一直奉行“宜粗不宜细”的原则,立法在总体上比较原则、粗疏,不便于操作,有意将一些具体的问题留给司法解释去解决.加之当今社会快速发展对法律规范大量需求,而立法考量的不充分使得这一市场越来越大.与此同时,法律的稳定性又决定了不可能就某一领域的立法适时加以修改、整理和废止.因此,司法解释有了市场并得以突显.

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进立法精细化”,这既是立法的本意要求,也是建设中国特色社会主义法治体系的必然要求.笔者以为,在全面推进依法治国的今天,立法不应再坚持“宜粗不宜细”的原则,而应该追求精细化.而随着立法的细化,司法解释自然由多到少,抽象司法解释与立法宜粗不宜细二者的恶性循环可以得到改观.此外,要改变传统的立法理念,在尽可能细化立法、强化立法解释的同时,限制和减少司法解释.因为,现行的司法解释毕竟具有准立法的性质,而由立法机关解释自己制定的法律毕竟比司法机关解释立法机关的立法要准确、安全.

(二)法律定位的原因

1.立法职能与司法职能在司法解释上的混淆

如果说立法者既制定法律,又拥有法律解释的垄断权或者司法权,势必会因立法权的专断或两种职能的同时行使而导致权力的滥用.那么,当适用法律的司法机关一旦对其所适用的法律同时具有解释权力之时,其是否同时扮演既是司法者又是立法者的角色.换句话说,此时的司法解释实际上已经侵入立法领域,尤其是当大量的司法解释不是针对个案、适用具体情况的具体解释,而是针对适用法律的抽象解释时,这个问题更加突出.可以说,当司法职能兼行立法职能时,不论从哪个角度讲,都为问题的层出不穷埋下隐患,司法解释的问题自然也就成为题中应有之义.对于这样一个两难问题,目前各国尚未有更好的解决办法.

2.司法解释的法律定位不清

需要注意的是,虽然中国特色社会主义法律体系在2011年就已经形成,但司法解释在法律体系中的地位如何并未明确,因此,有论者提出“人民法院可以通过司法解释”来发展和完善法律体系,就是要发挥司法解释“细化和补充立法、保障法律的统一适用以及在总结审判经验的基础上促进法律发展等方面的作用”[9].也有观点认为,应当限制最高人民检察院的司法解释权.“最高人民检察院所拥有的检察解释权可以分为刑法解释权与非刑法解释权两种,其中关于非刑法解释权,实际上是一种程序法解释权,而刑法解释权又并非严格意义上的司法解释”[10].笔者认为,在此种情况下,强调“立法的归立法,司法的归司法”,“立法要细化,司法要依法”的理念意义更大.

(三)立法本身的缺陷所致

立法侧重于对既往实践的总结,对没有或缺少实际的事项,通常不进行立法,或是有意对不够成熟或难以达成共识的事项不做规定,留给司法实务部门在实践中去摸索.这样,客观上为司法解释的大量出台创造条件,而且主观上为司法解释制度的自行发展留下巨大空间.立法可以因为各种原因暂缓出台或故意粗线条,司法机关却不可能在没有任何指导或无具体尺度情况下各行其是.最高人民法院和最高人民检察院必须根据实际需要承担本来应该由立法机关完成的工作,对司法实践做出各种指导性或具体规定,使无法可依的事项有解释可依,使法有明文但不具体的事项有解释可循.

(四)对司法解释本身的规制不够

如前所述,虽然1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》为“两高”进行司法解释提供了法律依据,但是以该决议为主的法律规定本身并不完善.这主要表现在:

1.“授权”范围和“两高”解释范围界限模糊不清,相关具体问题不明确

该决议虽然规定:凡属于法院审判工作、检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释,但其“授权”范围和“两高”解释范围的界限模糊不清,也没有对司法解释的程序、监督、撤销等具体问题予以明确.

2.全国人大常委会的立法及其解释与司法解释之间的具体界限如何界定,决议没有明确

解决对法律条文缺乏相应具体规定时,不能简单、轻易地通过司法解释而弥补,应在原有立法的法律原则或通行规则之上对法律本身进行细化.立法、立法解释与司法解释之间是一种此消彼长的关系.司法解释的大量出现是立法粗化、立法解释弱化的表现,因此,必须明确的是,立法解释是针对“进一步明确界限和作补充规定”,而司法解释针对“具体应用”,不能以司法解释取代立法,遇到需要由立法机关做出解释的问题,立法机关必须及时做出立法解释,不得推诿和延迟,以防止司法机关越权解释.

3.全国人大常委会与最高人民检察院的法律监督权限、职能划分不清等

由于授权不明,势必造成对同一对象不同主体都有权解释,不同解释权的界限混乱,解释相互间不一致甚至相互矛盾.此后,虽然2000年7月1日施行的《立法法》第42条将法律解释权赋予全国人大常委会,且第43条规定:“国务院、军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”,但由于之前《关于加强法律解释工作的决议》仍有法律效力,且对于该规定与《关于加强法律解释工作的决议》的关系没有明确,“两高”的司法解释权就在一种模糊状态中继续得以存在.2006年,全国人大常委会通过的《监督法》有关司法解释监督的规定过于抽象,只是对司法解释内容同法律规定相抵触时如何监督做出规定,却没有规定对司法解释制定程序本身违法的监督,可操作性仍然较差.

(五)司法解释的协调机制不完善

尽管全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》明确要求,最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报全国人大常委会解释或决定,但是,全国人大常委会的这一最终解释权或决定权却并没有得到行使.这是因为,最高人民法院和最高人民检察院行使的是两种不同的法律职能,二者一旦在法律适用问题上发生原则性分歧是很难通过协调解决的.这也就使得平日“两高”对于意见不一的司法解释协调不够,且即使有分歧,也不按规定报全国人大常委会解释或决定,而是各行其是.由于协调与否,并不影响各自司法解释权的行使和效力,因此,如何进一步细化和完善“两高”针对司法解释中不协调问题的规范,切实解决最高人民法院和最高人民检察院司法解释之间、审判机关或检察机关内部前后司法解释之间矛盾的协调规则,乃当务之急.

(六)全国人大常委会对司法解释的监督不到位

我国自从确立司法解释制度以来,全国人大常委会对司法解释的监督一直存在明显的不足.首先,没有及时把司法解释纳入监督范围.一直以来,全国人大常委会在赋予“两高”司法解释权的同时,没有相应地把司法解释纳入监督范围.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都可能被有权机关改变或者撤销,而司法解释除了最高司法机关自己宣布废止之外,谁也没有改变或者撤销它的权力.“司法解释”在一定程度上成为一匹“脱缰的野马”.其次,没有对司法解释进行有效监督.即便全国人大常委会将司法解释纳入监督范围之后,也由于体制机制等原因而没有真正实行.在实践中,往往由全国人大常委会法制工作委员会代行这一职权,而这种代行既没有法律依据,也没有法理依据.更为严重和可怕的是,这种代行往往将作为国家权力机关的全国人大常委会置之一边.再次,即使由全国人大常委会现有的机构承担司法的监督工作,但由于人大常委会成员们对司法工作和纠纷细节难有深切了解,无力对技术性规则、经验性规则做出解释,也仍然需要借助于最高人民法院和最高人民检察院.而且,全国人大常委会现有工作繁重,对于司法解释工作无力顾及.

参考文献:

[1]姜小川.司法统一问题研究[J].时代法学,2010,(5).

[2]张军.最高审判机关刑事司法解释回顾与思考(1980—1990)[J].法学研究,1991,(3).

[3]尹伊君,陈金钊.司法解释论析[J].政法论坛,1994,(1).

[4]考夫曼,哈斯莫尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流,译.北京:法律出版社,2002:186.

[5]丁广宇.欧洲各国最高法院保证法律统一解释的作用与机制[J].法律适用,2007,(3).

[6]尹艳丹.最高人民法院司法解释的法源地位[J].上海政法学院学报,2011,(6).

[7]刘晓宏.最高人民法院司法解释权力、程序、文件研究[D].长春:吉林大学博士学位论文,2012:88.

[8]张新宝,王伟国.最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨[J].法律科学,2010,(6).

[9]江必新.司法对法律体系的完善[J].法学研究,2012,(1).

[10]林海.对完善我国检察解释的法理思考[J].湖北社会科学,2008,(3).

[责任编辑:梁桂芝]

简而言之:此文为一篇关于对不知道怎么写国司法解释和原因探析和问题论文范文课题研究的大学硕士、司法本科毕业论文司法论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料.

参考文献:

1、 我国民办高职教师队伍不稳定原因探析 摘要民办高职教师队伍的稳定发展直接关系到民办高职教育的健康发展,结合我国民办高职院校发展的现状,深入解析影响高职教师队伍发展的主要原因宏观政策体制层面存在对民办高职教师教师身份认可模糊、教师职业上升困.

2、 我国企业财务危机形成的原因和化解策略探析 摘要文章在系统分析财务危机内涵的基础上,从公司治理角度和资本结构角度分析了财务危机的科学含义 进而从经济环境和国家政策方面、行业竞争环境方面分析了企业财务危机产生的外部原因,同时从公司治理、经营管理和.

3、 以审判为中心视野下职务犯罪侦查取证的新以《刑九》司法解释中情节证据的规定为视角 摘要 "推进以审判为中心的诉讼制度改革 "是党的十八届四中全会作出的重大改革决定,这是党和国家坚持严格司法,确保刑事司法公正所作出的重大改革部署,但职务犯罪的侦查取证工作由此也会面临证据不稳定、口供依赖度.

4、 宋代文化繁荣原因探析 ■张皓然天津英华国际学校摘要宋代文化的高度繁荣是由多种因素造成的,印刷术的普及为知识的传播方式带来了深刻的变革,商业经济的发展为文化的繁荣提供了坚实的物质基础,统治者的“崇文”.

5、 《道德经》英译文本多样化原因探析 中图分类号H315 9 文献标识码A DOI10 16871j cnki kjwha 2018 10 077摘要道德经是我国古代的经典著作,代表了东方文化的主流 不同文化背景和时代背景下,译者创作出了.

6、 司法类职业院校实践性教学探析 摘要随着社会的不断发展,关于学生的教育问题已不单单局限文化性教育,还有学生的实践性教学,二者相结合从而培养高素质学生 就目前来看,司法类职业院校实际上对于培养技术应用型人才这方面的教学还有较大段距离,.