论文论诚信原则对格式条款的内容控制，该文是有关论诚信原则毕业论文提纲范文跟格式条款和内容控制和诚信相关自考毕业论文范文.
张 良
（河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450002）
摘 要：格式条款的内容控制是指对格式条款的内容进行公平性审查,从而排除违反诚信原则的不公平条款.内容控制居于法律规制的中心环节,也是规制格式条款最重要的方法一以诚信原则控制格式条款的内容是以《德国民法典》为代表的国际主流法域的共同做法,内容控制采取的是硬性规范（即“黑名单）、弹性规范（即“灰名单”）与概括规范（即诚信原则）相结合的立法技术.然诚信原则过于抽象,具体化后方可适用,其路径有三：透明性、任意法、合同性质.
关键词：诚信原则；格式条款；内容控制；透明性原则；任意法
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：1002-3240(2016)10-0116-04
收稿日期：2016-05-22
基金项目：本文是国家社会科学基金一般项目《不公平合同条款法律规制研究》的研究成果(14BFA075)
作者简介：张良(1969-),河南驻马店人,河南财经政法大学民商经济法学院副教授,法学博士,研究方向：民商法学.
伴随着产品与服务的标准化进程,格式条款普遍使用于银行、电信、保险等各个行业.然而,格式条款由使用人单方拟定,使用人在追求自身利益最大化的同时势必会侵害对方的正当利益,诸如不合理的免责条款、加重对方责任的条款、对风险作不合理分配的格式条款广泛存在于合同中.“此类条款若系对契约相对人不公平或者不合理者,即为法律上所称之不公平契约条款.”如何控制不公平格式条款以实现合同正义是现代合同法最重要的议题之一.诚信原则作为民法之基本原则,在民法中居于至高地位,它要求当事人在合同关系中必须顾及对方的正当利益.当前,格式条款案件日渐增多,借由判决而发挥诚信原则之规范功能,易显重要.对此,德国学者指出：“第242条为司法实践提供了必要的灵活性,以使法律可以根据变化了的生活关系或者社会价值标准作出调整——此种法律续造的重要例子是对一般交易条款的控制……”
一、比较法上诚信原则对格式条款的内容控制
(一)格式条款内容控制的概念
民法从三个环环相扣的环节对格式条款进行控制：首先考察格式条款是否订人了合同.其次,对订人合同的格式条款进行解释,除了民法上的文义解释等解释方法外,还有专门适用于格式条款的“不利于提供者”、“非格式条款优先”等解释方法.最后,是对格式条款的内容控制.这种控制是指对已订人合同的格式条款,在经解释而确定其内容后,对其内容进行公平性审查,从而排除违反诚信原则的不公平条款.内容控制居于法律规制的中心环节,在格式条款规制体系中处于最重要地位,其目的是确保格式条款符合公平原则.因为这种方法主要着眼于对格式条款的效力评价,故笔者把它称为格式条款的效力控制.
（二）德国民法上格式条款从“背俗控制”到“诚信控制”的演变
从20世纪初到50年代,德国法院适用的是民法典第138条第1款规定的“善良风俗”（即德国版的公序良俗）来规制处于垄断地位的格式条款使用人强加给合同相对人的不公平格式条款.但是自1956年以后,德国联邦最高法院从适用“善良风俗”控制（以下简称“背俗控制”）格式条款转换到适用民法典第242条的诚信原则（以下简称“诚信控制”）,从而极大地扩展了法院的控制范围.我们知道,尽管契约自由仍然是合同法的基础与灵魂,然而契约自由本身并非目的,而是促进合同当事人自治的手段.在一方当事人被剥夺了选择自由的时候,合同不可能成为实现“公正”的手段.“因此,如果法律共同体将合同作为当事人双方自治的产物,就必须对合同是否确实被作为双方当事人自治的确切表达手段进行一定的监督.上述内容,就是联邦最高法院适用《德国民法典》第242条对一般交易条件的实质公平性进行监控的智识基础.”
(三)当代主流法域格式条款内容控制的现状
以诚信原则控制不公平格式条款是当代世界主流法域的共同做法.《德国民法典》第307条第1款关于格式条款的内容控制明确规定：一般交易条款中的条款违反诚实信用原则,不适当地使用人的合同相对人受不利益的,不生效力.美国《统一商法典》（以下简称“商法典”）第1-304条要求履行或执行本法范围内的每一合同,应负诚实信用义务.《美国第二次合同法重述》第205条的规定与《商法典》相近.欧盟《消费者合同不公平条款指令》已成为欧盟合同法发展的里程碑.我国《民法通则》第4条、《合同法》第6条、《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第4条都确立了诚信原则的基本原则地位.从上述立法例可以看出,要求交易符合诚实信用（与公平交易）原则是世界各主流法域的共同做法.然而,以“从一个理论上极为抽象概括的基本原则,到一个实践中具体妥当的判决,这中间的路在哪里？又应当怎样走？这就是所谓基本原则的具体化问题.”鉴于我国属于法制后进国家,在以诚信原则控制不公平格式条款方面经验不足,因而有必要借鉴德国等法制先进国家的立法与司法实践经验.下文即以《德国民法典》对诚信原则的具体化适用为视角,探讨诚信原则对不公平格式条款的控制,为我国相关立法及司法实践提供借鉴.
二、诚信原则控制格式条款内容的法律构造
(一)从具体规定到诚信原则
因为诚信原则支配整个法律生活,民法典中的大量规定可以理解为是对诚信原则的具体化.《德国民法典》第307条及以下条文对格式条款的内容控制正是德国司法实践以诚信原则为法理基础发展而来的制度,也是对欧盟《消费者合同中的不公平条款指令》（93/13/EEC,以下简称“指令”）相关要求的回应.
《德国民法典》对格式条款内容控制采取的是硬性规范（第309条的“黑名单”）、弹性规范（第308条的“灰名单”）与概括规范（第307条）相结合的立法技术.从中可以清晰地看到其从具体规定到抽象原则再从抽象原则到具体规定的规制路径及其法理构造.
(二)诚信原则的再具体化
《德国民法典》对格式条款的内容控制采取的是黑名单、灰名单的具体规定加诚信原则之概括性兜底条款的立法模式.这种立法模式的好处在于,一方面,表格化的具体规定非常容易操作,法官只需对号入座即可,从而限制了法官自由裁量权的滥用；另一方面,以抽象原则作为兜底条款增加了法律的涵盖性和弹性,使民法典可以适应不断变化的社会生活.然而,高度抽象的诚信原则如何适用又成了立法者必须处理的难题.《德国民法典》第307条第1款第1句是控制格式条款的一般条款,它规定了“诚实信用原则”与“不适当的不利”两个标准.这二者间的关系应该理解成“不适当的不利”在这里是一个特别的标准,它使“诚实信用”进一步具体化.而违反诚信原则意味着当事人间的权利义务关系会通过格式条款使用人提出的条件而遭到破坏,从而使不公平的情形发生.然而,“不适当的不利”仍然是一个不确定的概念.有无使其进一步具体化的方法或者路径？第307条第1款第2句给出了具体化的“透明性原则”标准,第2款第1项给出了任意性规范标准、第2项则给出了合同性质、合同目的标准.可见,诚信原则具体化的层次为：诚信原则——不适当的不利益——透明性原则／任意性规范／合同性质、合同目的.下文将对这三种诚信原则具体化的方法展开探讨.
(三)格式条款内容控制的法理阐释
上述《德国民法典》对格式条款的内容控制充分体现了现代立法的特点,即规则与原则在确定性程度上的“两极分化”.一方面是规则越来越详尽,出现了诸如黑名单、灰名单之类的表格式立法.在这种立法模式下,法官可以根据案件的各种情况对号入座,如此在提高办案效率的同时,也限制了法官的自由裁量权.另一方面,原则越来越不确定,法官遇到疑难案件时享有充分的自由裁量权,实现个别调整和法律的衡平性,使个案得到公正处理.具体的规则与不确定的原则并行不悖,各表现法律的严格规则的一面和自由裁量的一面.
三、诚信原则控制格式条款内容的具体化路径分析
(一)透明性原则
1．透明性原则的含义.所谓透明性原则,指的是格式条款的用语要浅显易懂,违反这项要求的格式条款不生效力.从比较法来看,《德国民法典》关于透明性原则的规定既是德国法院判例法的成文化,又是上述欧盟“指令”的要求.“指令”第5条第1句规定了透明性原则：如果向消费者发出要约的所有或部分合同条款是书面的,则必须总是使用明白易懂的语言.荷兰等绝大多数欧盟成员国也都按照“指令”的要求在相关法律中明确规定了透明性原则.
2．透明性原则的技术优势及法理分析.透明性原则是诚信原则的具体化,已成为一个独立的判断标准,其在适用上的独特价值和技术优势在于,只要格式条款违反了透明性原则这一语言形式上的要求,格式条款就不生效力,而无需进一步考察合同双方的权利义务在实体上是否失衡.透明性原则的立法目的在于保证格式条款的相对人能在没有帮助的情况下,通过合同条款理解合同权利和合同义务.格式条款通常由使用人单方拟定,对于这种未经磋商的条款,使用人应当承担合同条款质量方面的责任,即提供另一方当事人能够充分理解的条款,使相对人能于合同订立之前理解合同内容.它要求合同措辞必须浅显易懂,必须保证相关条款可以毫不费力被识别,条款提供的信息必须正确且完整,不至使人误解.
3．透明性原则对我国法律的启示.我国《合同法》、《保险法》、“消法”及相关司法解释等与格式条款有关的法律规范均未规定透明性原则,不得不说这种无视国际先进立法经验的状况令人遗憾.笔者建议,借我国民法典编纂的绝佳时机,在《合同法》关于格式条款的内容控制部分借鉴上述《德国民法典》关于透明性原则的规定,为解决现代合同法上最重要、最复杂的格式条款问题提供先进的制度工具,为实现合同自由与合同正义的妥当平衡提供有力的支撑.
(二)任意法的控制
1．“法律规定的重要的基本思想”的意涵.什么是“法律规定的重要的基本思想”呢？梅迪库斯教授认为,就是“以正义原则为基础的法律规定”,这些规定对格式条款具有指导作用（例如,有关意思瑕疵的规定）.拉伦茨教授指出,在理解法律规范的“基本思想”时,如果所涉及的是有名合同,应该考虑到这种合同类型的“精神”.
2．任意法的立法意旨.在民法典的框架下,法律规范通常可分为强行性规范（强制法）和任意性规范（任意法）.强制性规范乃“法律规定的重要的基本思想”之体现.但此处的“法律规定”应理解为不包括强制性规范,因为《德民》第134条明确规定,违反法定禁止的法律行为无效.那么,任意性规范是否也包含有这种思想呢？任意性规范又称意思推定规范,旨在推定当事人的意思,并可以通过当事人的特约予以排除或者变更的法律规范.德国学者认为,“立法者以这样的理念创设这些任意性规范,即：相关合同种类所对应的任意性规则具有利益上的公平性,且在法律规则与他们交易的特别形式不相符或者他们对该利益有不同认识时,通过他们的创设自由而达成适合于他们的规则.也就是说,任意性规范与立法者对现实生活及由此发展起来的公平正义观念的确定观点相符.”我国大陆学者通说认为,现代民法中的任意性规范建立在意思推定原理的基础之上,它们仅为弥补当事人意思不明确而设立,其作用在于拟制意思表示.应当说,对于交涉能力大体相当的当事人而言,上述学者关于任意法的见解基本正确.但是格式条款的使用人相较于其合同相对人通常处于经济上、资讯上乃至心理上的强势地位,格式条款又由其单方拟定,结果是任意法的规定常被排除或变更,形形色色的不公平格式条款泛滥成灾.
3．任意法的范式作用.近几十年来,许多学者开始主张重新认识民事任意法.按照现代合同法的新观点,在对格式条款的控制上应强化任意法的作用,将任意法区分为得以格式条款取代者与仅得以个别协商取代者两种,认为除对双方当事人均为公平合理之情形外,排除任意法规定的格式条款不生效力.我国学者认为,“这里所称的法律规定的实质性基本思想,在格式条款法上,即构成规范设置的连接点：借助于这一连接点,就可以判断与之相背离的格式条款中的规定已经构成不适当的利益损害,抑或尚不构成不适当的利益损害.”这一连接点所连接的对象正是任意法.“这就提出了任意性合同规范之对于格式条款法的范式作用问题,或者称其为秩序化作用问题.”任意法所蕴含的正当性要求就是诚信原则的具体化,任意法构成了格式条款的范式,也决定了任意性规范的“任意性”界限,而一旦逾越了这条界限,任意法就会呈现出强行法的性格,其不再能够被随意地排除或变更.当然,格式条款虽然排除任意法也并非当然无效.“格定型化约款虽排除任意法规,但并未致相对人显受不利,或相对人之利益已依其他约款,而受相当维护者,即不得推定该排除任意法规之定型化约款为显失公平.”
4．格式条款违反任意法之实证研究.银行贷款实务上常在其格式保证合同中规定：保证人抛弃《担保法》所规定的保证人的一切抗辩权,或保证人抛弃《担保法》规定的关于保证人得主张的一切权利.上述规定效力如何？我们知道,保证具有从属性及补充性,此乃保证合同之本质,而法律规定的抗辩权,实乃兼顾保证人正当利益所必须.所以,《担保法》关于抗辩权的规定原则上虽为任意性规定,然而债权人银行若以格式条款概括地剥夺保证人所得主张的一切抗辩权,显然与保证合同的本质有违,严重妨碍保证人的正当利益,保证人可以该条款违反诚信原则导致显失公平为由而主张撤销.
(三)合同性质、合同目的控制
1．“合同性质”、“合同目的”的意涵.根据《德国民法典》第307条第2款第2项之规定,格式条款限制因合同性质而发生的重要权利或者义务,致使危及合同目的的达到的,有疑义时,必须认为有不适当的不利益.合同的性质决定了合同的基本内容,决定了双方当事人的基本权利与义务.比如买卖合同与租赁合同分别属于移转所有权与移转使用权的合同,二者性质截然不同.德国通说认为,所谓“合同性质”,系指通常交易观念及一般交易当事人所得合理预期的给付目的与合同利益.此外,在具体个案中,应依合同的补充的解释方法,以确定该合同主要权利或义务的意涵.所谓合同目的,系指当事人依其合同内容所欲达成的经济上的效果.本规定基本上亦为德国各级法院裁判见解的条文化,而非立法者之创造.
2．适用范围.如果格式条款不属于《合同法》、《保险法》、《海商法》等所规定的典型合同类型时,则是轮到《德民》第307条第2款第2发挥其规范功能的时候.因为此情形中的格式条款并没有任意法规定可供排除,无从依第2款第1项审查其效力.当然,第2项的适用范围并不以非典型合同为限.当事人以格式条款缔结有名合同,而该条款限制合同的主要权利或者义务,导致合同目的难以达成的,也可以依据该项规定,推定其显失公平.笔者认为,《德国民法典》实际上在这里提出了诚信原则具体化的第三条路径,即合同性质、合同目的对格式条款的内容控制.以下通过典型例子来阐释这种格式条款内容的控制方法.
3．“有疑义时”的意旨.上述《德国民法典》第307条第2款有“有疑义时”这样的字眼,其意旨何在？笔者认为,其目的在于保护处于弱势地位的格式条款相对人而设置的举证责任倒置.因为该款清楚的规定,如果某一格式条款与所偏离的法律规定的重要的基本思想相抵触,在有疑义时,必须认为有不适当的不利益存在；如果格式条款限制因合同性质而发生的重要权利或者义务,致使危及合同目的的达到的,有疑义时,也必须认为有不适当的不利益存在.如果格式条款的使用人否认格式条款构成不适当的利益损害,那么根据上述规定,他就负有举证责任,就必须给出充分的理由,比如相对人的利益已经得到相应的补偿,否则就可以认定其违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益,由此订立的格式条款将不生效力.
四、“诚信控制”模式对我国未来民法典的启示
德国民法对格式条款的内容从“背俗控制”转到“诚信控制”,这一转变大大扩展了法院的控制范围.格式条款诚信原则控制的法律构造表明,《德国民法典》采取的是从具体规则到抽象原则,再从抽象原则到具体规则的立法模式,运用的是硬性规范、弹性规范与概括规范相结合的立法技术.这种立法模式兼顾了严格规则与自由裁量,充分展示了立法权与司法权此消彼长的动态博弈,堪称一种优良的立法技术,对世界各国格式条款立法产生了重要影响.我国《合同法》第39条一第41条、《保险法》第19条、《消法》第26条关于格式条款的规定明显简略、粗糙,既没有“黑名单”、“灰名单”那样对不公平格式条款的详细列举,也没有采纳“透明性原则”的形式性规制方法,更没有确立诚信原则在规制格式条款内容方面的一般条款地位.笔者认为,《德国民法典》的上述规定是市场经济发达国家规制格式条款内容之法治经验的总结,具有相当的普适性,其蕴含的法律智慧足以成为制定我国民法典中格式条款部分的他山之石.
该文点评:该文是一篇关于论诚信原则方面的大学硕士和本科毕业论文以及格式条款和内容控制和诚信相关论诚信原则论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料.
参考文献：
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